Kenniscentrum

.. (Terug naar bovenliggende map)

Bestanden

Handhaven en gedogen - antwoorden vragen n.a.v. rapport.pdf Handhaven en gedogen - antwoorden vragen n.a.v. rapport.pdf
Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2005–2006

30 050

Handhaven en gedogen

Nr. 3

LIJST VAN VRAGEN EN ANTWOORDEN Vastgesteld 21 september 2005 De commissies voor Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer1, voor Justitie2 en voor Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit3 hebben een aantal vragen voorgelegd aan de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer naar aanleiding van het rapport «Handhaven en gedogen« van de Algemene Rekenkamer (Kamerstuk 30 050, nr. 2). De minister heeft deze vragen beantwoord bij brief van 20 september 2005. Vragen en antwoorden zijn hierna afgedrukt. De voorzitter van de commissie Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, Buijs De voorzitter van de commissie Justitie, De Pater-van der Meer De voorzitter van de commissie Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, Schreijer-Pierik De adjunct-griffier van de commissie Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, Van Halen

1

Samenstelling: Leden: Duivesteijn (PvdA), Hofstra (VVD), Buijs (CDA), Voorzitter, Schreijer-Pierik (CDA), Van Gent (GL), Snijder-Hazelhoff (VVD), Depla (PvdA), Van Oerle-van der Horst (CDA), Van As (LPF), Van Bochove (CDA), De Ruiter (SP), Duyvendak (GL), Huizinga-Heringa (CU), Koopmans (CDA), Spies (CDA), Van Lith (CDA), Van der Ham (D66), Van Velzen (SP), Fierens (PvdA), Ondervoorzitter, Timmer (PvdA), De Krom (VVD), Verdaas (PvdA), Kruijsen (PvdA), Samsom (PvdA), Hermans (LPF), Veenendaal (VVD), Lenards (VVD). Plv. leden: Crone (PvdA), Dezentjé HammingBluemink (VVD), Mastwijk (CDA), Ormel (CDA), Halsema (GL), Örgü (VVD), Dubbelboer (PvdA), Hessels (CDA), Van den Brink (LPF), Ten Hoopen (CDA), Vergeer (SP), Vos (GL), Van der Staaij (SGP), Vietsch (CDA), Sterk (CDA), Haverkamp (CDA), Koser Kaya (D66), Gerkens ¸ (SP), Boelhouwer (PvdA), Verbeet (PvdA), Balemans (VVD), Waalkens (PvdA), Van Heteren (PvdA), Roefs (PvdA), Varela (LPF), Oplaat (VVD), Van der Sande (VVD). 2 Samenstelling: Leden: Van de Camp (CDA), De Vries (PvdA), Van Heemst (PvdA), Vos (GL), Rouvoet (CU), Adelmund (PvdA), De Wit (SP), Albayrak (PvdA), Luchtenveld (VVD), Wilders (Groep Wilders), Weekers (VVD), De Pater-van der Meer (CDA), Voorzitter, Cörüz (CDA), Verbeet q (PvdA), Ondervoorzitter, Wolfsen (PvdA), De Vries (CDA), Van Haersma Buma (CDA), Eerdmans (LPF), Van Vroonhoven-Kok (CDA), Van Fessem (CDA), Straub (PvdA), Van der Laan (D66), Visser (VVD), Azough (GL), Van Egerschot (VVD), Vacature (LPF), Vacature (SP). Plv. leden: Jonker (CDA), Dijsselbloem (PvdA), Timmer (PvdA), Halsema (GL), Van der Staaij (SGP), Kalsbeek (PvdA), Van Velzen (SP), TjonA-Ten (PvdA), Van Baalen (VVD), Blok (VVD), Hirsi Ali (VVD), Aasted Madsen-van Stiphout

(CDA), Jager (CDA), Van Heteren (PvdA), Arib (PvdA), Buijs (CDA), Sterk (CDA), Varela (LPF), Joldersma (CDA), Ormel (CDA), Van Dijken (PvdA), Lambrechts (D66), Van Schijndel (VVD), Karimi (GL), Örgü (VVD), Hermans (LPF), Vergeer (SP). 3 Samenstelling: Leden: Van der Vlies (SGP), Ondervoorzitter, Vos (GL), Buijs (CDA), Van Beek (VVD), Schreijer-Pierik (CDA), Voorzitter, Atsma (CDA), Oplaat (VVD), Mosterd (CDA), Waalkens (PvdA), Snijder-Hazelhoff (VVD), Verbeet (PvdA), Van den Brink (LPF), Vergeer (SP), Herben (LPF), Tichelaar (PvdA), Ormel (CDA), Duyvendak (GL), Koopmans (CDA), Van der

Ham (D66), Van Velzen (SP), Koomen (CDA), Boelhouwer (PvdA), Douma (PvdA), Dubbelboer (PvdA), Kruijsen (PvdA), Nijs MBA (VVD), Lenards (VVD). Plv. leden: Slob (CU), Vendrik (GL), Spies (CDA), Dezentjé Hamming-Bluemink (VVD), Mastwijk (CDA), Ten Hoopen (CDA), Hofstra (VVD), Vacature (CDA), Samsom (PvdA), De Krom (VVD), Duivesteijn (PvdA), Eerdmans (LPF), Vacature (SP), Van As (LPF), Van Heteren (PvdA), Van Lith (CDA), Van Gent (GL), Van Bochove (CDA), Van der Laan (D66), Gerkens (SP), Jager (CDA), Timmer (PvdA), Depla (PvdA), Fierens (PvdA), Verdaas (PvdA), Veenendaal (VVD), Örgü (VVD).

KST89912 0506tkkst30050-3 ISSN 0921 - 7371 Sdu Uitgevers ’s-Gravenhage 2005

Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 30 050, nr. 3

1

Vragen en antwoorden 1 Wat komt er van de integrale aanpak terecht die wordt bepleit met het invoeren van handhavingsarrangementen tussen politie, justitie, energiebedrijven, woningbouwverenigingen, belastingdienst, sociale dienst e.a. in diverse steden, waardoor uitwisseling van informatie en optreden eenvoudiger worden en een breder pakket van sancties beschikbaar komt? Door samenwerking van organisaties (gemeente, politie, corporaties, nutsbedrijven, sociale dienst, belasting, inspecties) kan effectiever worden opgetreden tegen bijvoorbeeld illegalen en onrechtmatige doorverhuur van woningen. In het Algemeen Overleg van 21 juni 2005 heeft de minister van VROM u toegezegd per brief nader te informeren over enkele resterende punten. In die brief zal ook nader worden ingegaan op integrale inspecties. 2 en 3 Wat gaan de onderscheiden ministeries doen om te bevorderen dat de handhavers wel weten in welke mate hun handhavingsinspanningen bijdragen aan de naleving van regels en wetten en aan de oplossing van achterliggende problemen? Is het in dit verband niet noodzakelijk een plan van aanpak te maken? Welke termijn is aanvaardbaar om de gewenste doelstelling te halen? Het Expertisecentrum Rechtshandhaving van het ministerie van Justitie heeft samen met de inspecties een leidraad effectmeting bij inspecties ontwikkeld. Deze leidraad stelt inspecties beter in staat om de effecten van hun handelen in beeld te brengen. Met behulp van deze leidraad zullen de inspecties de komende tijd gaan experimenteren. Medio 2006 zal er een conferentie worden georganiseerd waarbij het gebruik van dit instrument zal worden geëvalueerd. 4 Op welke termijn kan er duidelijkheid zijn over de vraag hoe en tegen welke prijs de risico’s teruggedrongen kunnen worden waaraan burgers blootstaan bij de intensiteit van de handhaving waarvoor gekozen wordt? Deze vraag valt niet in zijn algemeenheid te beantwoorden. Het inschatten van de aard en de omvang van risico’s die het niet of minder handhaven van bepaalde regelgeving met zich meebrengt, maakt onderdeel uit van de afwegingen en keuzes die in het kader van programmatisch handhaven door ieder ministerie afzonderlijk worden gemaakt. Over de werkwijze van programmatisch handhaven en de toepassing daarvan op rijksniveau heeft de minister van Justitie uw Kamer geïnformeerd bij brief van 22 februari 2005 (Kamerstukken II, 2004/05, 29 800 VI, nr. 111). 5 Wanneer zal er overeenstemming bestaan over de wenselijkheid van het vastleggen van de beoogde nalevingniveaus? Zoals in de reacties van de betrokken bewindspersonen aan de Algemene Rekenkamer is weergegeven wordt de aanbeveling om beoogde nalevingniveaus te expliciteren, onderschreven. Waar op dit moment de discussie over gaat, is de wijze waarop inzicht in het handhavingsbeleid moet worden gegeven, hoe gedetailleerd die informatie moet zijn en aan wie deze informatie kenbaar moet worden gemaakt. Dit vraagstuk wordt momenteel behandeld in het kader van het interdepartementale project

Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 30 050, nr. 3

2

Rijk aan Handhaving en zal resulteren in een gemeenschappelijke beleidslijn die begin 2006 bij de departementen en de toezichthouders zal worden geïntroduceerd. 6 Er worden vier oorzaken genoemd waarom toetsing van wetten en regels niet altijd iets oplevert. Welke maatregelen staat de regering voor om dit te verbeteren? De volgende vier oorzaken worden genoemd: 1. de toetsing vindt te laat in het wetgevingsproces plaats; 2. in de politieke besluitvorming geven andere elementen de doorslag; 3. normen die niet wettelijk verankerd worden vallen er buiten; 4. in amendementen op wetten is niet altijd aandacht voor de consequenties voor uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid Ad 1. In het antwoord op vraag 12 wordt ingegaan op het moment waarop de toetsing van de handhaafbaarheid plaatsvindt. Ad 2. Uiteindelijk is alle wetgeving een vrucht van politieke besluitvorming, waarin verschillende elementen tegen elkaar worden afgewogen. De handhaafbaarheid van wetgeving behoort één van de belangrijkste elementen te zijn, maar in voorkomende gevallen kunnen andere elementen de doorslag geven. Dat kan betekenen dat een optie wordt gekozen die vanuit handhavingsoptiek niet als optimaal kan worden beschouwd. Ik beschouw dit als een gegeven waar geen maatregelen tegen kunnen, maar ook niet zouden moeten worden genomen. Uiteraard zal ook in die situatie wel alles in het werk worden gesteld om de handhaving in de praktijk op een voldoende niveau te krijgen of te houden. Ad 3. Het is niet geheel duidelijk waarop wordt gedoeld. In het licht van het legaliteitsbeginsel zijn overheidsnormen steeds wettelijk verankerd. Alleen bij zuivere zelfregulering is dat niet het geval, maar deze normering valt buiten de reikwijdte van de overheid. Wellicht wordt gedoeld op het feit dat de toetsing van regelgeving door het ministerie van Justitie alleen wetten in formele zin en algemene maatregelen van bestuur betreft en niet ministeriële regelingen. In verband daarmee kan erop worden gewezen dat er wel mechanismen voor kwaliteitsborging binnen verschillende ministeries zijn. Daarnaast zijn de reikwijdte van de grondslagen voor delegatie van regelgevende bevoegdheid en de wijze waarop deze zullen worden ingevuld belangrijke elementen bij de toetsing door Justitie. Volgens aanwijzing 25 van de Aanwijzingen voor regelgeving dient de delegatie in de delegerende regeling zo concreet en nauwkeurig mogelijk te worden begrensd. Een mogelijke beperking van de handhaafbaarheid van de regelgeving door voorschriften op het niveau van een ministeriële regeling kan op die manier zoveel mogelijk worden voorkomen. Daarnaast speelt het ministerie van Justitie een voorlichtende rol met betrekking tot de beoordeling van de handhaafbaarheid van regelgeving door de diverse departementen. Zo is door het ministerie van Justitie de Tafel van Elf ontwikkeld om de handhaafbaarheid van regelgeving door de departementen zelf te laten onderzoeken. Ad 4. De aandacht voor de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid van amendementen op wetten beschouw ik in de eerste plaats als een zaak van de Tweede Kamer zelf. Uiteraard zal een desbetreffende minister in zijn of haar reactie op een amendement aandacht (dienen te) geven aan deze aspecten, zodat de Kamer deze in zijn oordeel kan betrekken.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 30 050, nr. 3

3

7 Op welke manier zal het toetsen van uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid worden geïntegreerd in het wetgevingsproces? Sinds 1995 bestaat de zogenoemde Uitvoerbaarheids- en handhaafbaarheidstoets (U&H-toets). Deze toets bestaat uit een aantal vragen die beogen de effecten van regelgeving voor uitvoeringsinstanties en rechterlijke macht (OM en ZM) in kaart te brengen. De ministeries voeren deze toets uit op voorgenomen regelgeving die naar verwachting effecten heeft op deze aspecten. De laatste jaren is voorts de trend waarneembaar dat ministeries uitvoerende en handhavende instanties al in een vroeg stadium van het beleidsen wetgevingsproces betrekken om met U&H-aspecten rekening te kunnen houden. Ook is veelal voorzien in een vast moment voor het horen van deze partijen in het wetgevingsproces, meestal tegelijk met het consulteren van externe adviesorganen en belangenorganisaties. Op deze manier wordt deze toetsing steeds meer als vast onderdeel geïntegreerd in het beleids- en wetgevingsproces. 8 Hoe zal de prioritering in de politieke besluitvorming worden onderzocht? Zullen deze prioriteiten centraal worden gestuurd? Waar met deze vragen precies op wordt gedoeld, is mij onduidelijk. Er is door het kabinet geen onderzoek naar de prioritering in de politieke besluitvorming aangekondigd. Waar het om gaat is dat prioritering van toezicht- en handhavingstaken het resultaat is van een transparant en rationeel proces, waarover vooraf en achteraf verantwoording kan worden afgelegd. Zoals in de antwoorden op eerdere vragen is toegelicht, maakt deze werkwijze onderdeel uit van het concept programmatisch handhaven dat momenteel op de departementen wordt geïmplementeerd. 9 en 10 Op welke termijn is duidelijk aan welke zorgvuldigheidseisen de argumenten van gemeenten moeten voldoen bij het afwijken van de normen voor het vgs? Zijn er zorgvuldigheidseisen voor het afwijken van veiligheidsnormen voor het vervoer van gevaarlijke stoffen? Zo ja, wat houden deze in? Zo neen, bent u van plan deze centraal op te leggen? De risiconormen voor het vervoer van gevaarlijke stoffen zijn neergelegd in de circulaire van de Ministers van VenW en VROM, getiteld Risiconormering vervoer gevaarlijke stoffen (RNVGS). Voor de operationalisering van het in die circulaire beschreven Rijksbeleid wordt een handreiking geschreven die zoveel mogelijk op dezelfde leest zal zijn geschoeid als de reeds beschikbare handreiking voor inrichtingen. Er kan in principe niet worden afgeweken van de norm voor het plaatsgebonden risico (PR). Dat betekent dat er geen discussie kan zijn over de ligging van de zogenaamde kwetsbare bestemmingen (woonwijken etc.) in lokale ruimtelijke besluiten, gelet op PR. Voor beperkt kwetsbare bestemmingen (een enkel huis; kleine kantoren; bedrijven die zelf geen externe veiligheidsrisico’s veroorzaken etc.) is afwijking wel mogelijk mits dat niet leidt tot overschrijding van de bij het vervoer geldende PR-norm voor bestaande situaties. Die normwaarde is gelijk aan het risiconiveau dat in het Besluit externe veiligheid inrichtingen (BEVI) als saneringsgrens voor bestaande situaties bij inrichtingen wordt gehanteerd. Een dergelijke afwijking van de norm voor het PR kan slechts om gewichtige redenen plaatsvinden. Het kan daarbij bijvoorbeeld gaan om economische, maatschappelijke of planologische redenen. De afweging van de in het geding

Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 30 050, nr. 3

4

zijnde belangen kan worden gebruikt bij de motivering om van de PR-norm af te wijken. Voor het groepsrisico is er geen norm maar geldt een zogenaamde oriëntatiewaarde. Het locale bevoegd gezag voor de ruimtelijke ordening moet een transparante afweging over het groepsrisico maken. Deze verantwoordingsplicht staat beschreven in de handreiking «verantwoordingsplicht groepsrisico». 11 Welke rol spelen de VROM-Inspectie en de Inspectie Verkeer en Waterstaat in het toezicht op het vervoer van gevaarlijke stoffen? Worden de twee handhavende instanties door elkaar geïnformeerd? De VROM-Inspectie en de Inspectie Verkeer en Waterstaat hebben op verschillende niveaus, zowel strategisch als tactisch/ operationeel overleg met elkaar. Op bestuurlijk niveau vindt periodiek overleg plaats tussen de bestuurders van beide organisaties. De hoofden handhaving hebben geregeld overleg betreffende de tactisch/operationele uitvoering. Bij het opstellen van de jaarwerkplannen informeren de diensten elkaar over de thema-acties, speerpunten en worden afspraken gemaakt over gezamenlijke controles. De resultaten van verschillende handhavingacties worden met elkaar uitgewisseld. In het kader van het Programma Andere Overheid is een pilot-project uitgevoerd naar de samenwerking tussen inspecties bij transportcontroles. Het streven daarbij is om door middel van integrale transportcontroles, de toezichtslasten voor de het bedrijfsleven te verlagen en de efficiency en effectiviteit van het toezicht te versterken. Uit dit pilotproject is gebleken dat op het terrein van de controle op het vervoer van gevaarlijke stoffen en de controle op de overbrenging van afvalstoffen, er mogelijkheden zijn voor het stroomlijnen van de competenties en bevoegdheden van inspecties. Dit zal in de follow up van het project nader worden opgepakt (zie antwoord vraag 32). 12 Overweegt de regering de toetsing op handhaafbaarheid eerder in het wetgevingsproces te laten plaatsvinden? Zo ja, op welke wijze wordt dit ingevuld? In 2003 is de structuur voor effectbeoordeling van voorgenomen regelgeving, bestaande uit de Bedrijfseffectentoets, de Milieueffectentoets en de Uitvoerbaarheids- en handhaafbaarheidstoets, aangevuld met een quick scan voor beleidsvoornemens die tot regelgeving leiden. Deze quick scan bevat onder meer een eerste inschatting van de gevolgen van een voorgenomen maatregel voor uitvoerende en handhavende instanties. In het najaar van 2004 is de procedure van de quick scan geëvalueerd. Uit die evaluatie kwam naar voren dat het instrument nog niet optimaal werkt. Naar aanleiding van deze evaluatie wordt bezien hoe de structuur en het instrumentarium kunnen worden aangepast en verbeterd. Een eerste stap daartoe is de ontwikkeling van de zgn. Werkbaarheidsanalyse door het Expertisecentrum Rechtshandhaving van het ministerie van Justitie, een instrument waarmee beter naleefbaar, handhaafbaar en uitvoerbaar beleid ontwikkeld kan worden. Dit instrument wordt momenteel in het kader van het project Rijk aan Handhaving bij enkele departementen geïntroduceerd. Het is de bedoeling tot een betere fundering van de keuze van beleidsinstrumenten te komen, waarbij het terugbrengen van regeldruk centraal staat. Een element van regeldruk is ook welke kosten en baten een voornemen voor overheidsinstanties onderling oplevert. Integratie van verschillende instrumenten en procedures voor effectbeoordeling zal aan

Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 30 050, nr. 3

5

die vermindering van regeldruk een belangrijke bijdrage kunnen leveren. Gelet op de wens van een bredere benadering vindt over een nieuwe invulling nauw overleg plaats tussen de ministeries van Justitie, BZK, EZ en Financiën. De minister van Justitie zal uw Kamer nader inlichten over de voornemens terzake zodra daarover meer duidelijkheid bestaat. 13 Deelt de regering de definitie van handhaving die de Algemene Rekenkamer hanteert en geeft het rapport van de WRR over publieke dienstverlening aanleiding anders naar handhaving te kijken? Onder «handhaving» verstaat het kabinet: het verzamelen van informatie of burgers, bedrijven en instellingen zich houden aan de gestelde regels (normen), het oordelen daarover en het eventueel naar aanleiding daarvan interveniëren, met de mogelijkheid van toepassing van dwang. Een onderscheid met het begrip toezicht vormt de mogelijkheid tot de toepassing van dwang bij de interventie. Het kabinet zal dit jaar in de nieuwe Kaderstellende visie op toezicht nader ingaan op de raakvlakken tussen toezicht en handhaving. 14 Is er ook sprake van gedogen wanneer wordt afgezien van het handhaven van wetten en wettelijke normen omdat dat feitelijk niet mogelijk is en de overheid noodgedwongen ruimte laat voor zelfregulering? Gedogen is het onder voorwaarden wel kunnen maar niet willen handhaven. Wanneer handhaven feitelijk niet mogelijk is, kan er dus geen sprake zijn van gedogen. 15 en 16 Hoe staat het op dit moment met de voorbereidingen voor de wettelijke regeling voor externe veiligheid die al geruime tijd wordt aangekondigd? Welke stappen zijn tot nu toe gezet? Wordt daarbij uitgegaan van oriënterende waarden? Wanneer zullen de normen voor de externe veiligheid in verband met het vervoer van gevaarlijke stoffen wel kracht van wet hebben? De voorbereidingen voor de wettelijke regeling van het externe veiligheidsbeleid voor het vervoer van gevaarlijke stoffen zijn gestart. De komende maanden wordt de laatste hand gelegd aan het zogeheten consequentieonderzoek. In dit onderzoek zijn de gevolgen van een wettelijke verankering van de risiconormen voor het vervoer van gevaarlijke stoffen geïnventariseerd. Op basis van de voorlopige resultaten lijkt een wettelijke verankering van de risiconormen haalbaar. Het voornemen is de normen wettelijk te verankeren door middel van een basisnet voor het vervoer van gevaarlijke stoffen. Bij de aanwijzing van het basisnet wordt een gebruiksruimte voor het vervoer van gevaarlijke stoffen vastgesteld alsmede een daaraan gekoppelde veiligheidszone voor de ruimtelijke ordening. Daarbij kunnen globaal drie categorieën onderscheiden worden: • Een categorie waarin geen beperkingen gelden voor het vervoer van gevaarlijke stoffen en wel voor de ruimtelijke ordening • Een categorie waarin zowel beperkingen gelden voor het vervoer van gevaarlijke stoffen als voor de ruimtelijke ordening • Een categorie waarin wel beperkingen gelden voor het vervoer van gevaarlijke stoffen en geen voor de ruimtelijke ordening Daarnaast zal een basisnettoets (verruimde reikwijdte) worden ontwikkeld. De principes van het basisnet zullen worden uitgewerkt in de aan u toegezegde nota vervoer gevaarlijke stoffen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 30 050, nr. 3

6

17 Kunnen handhavers nog wel adequaat handelen zonder dat hun juridisch instrumentarium wordt aangepast? In beginsel hebben handhavers een heel arsenaal aan instrumenten tot hun beschikking. Hierbij kan men denken aan voorlichting, handhavingscommunicatie, optimaliseren van de dienstverlening, drang, dwang en sancties. Binnen de categorie drang, dwang en sancties heeft men vaak ook verschillende opties. Zo kan men optreden als civiele partij en bijvoorbeeld nakoming of dwangsommen eisen voor de rechter. Daarnaast kan men bestuursrechtelijk optreden. In dit kader zijn stillegging, bestuursdwang, last onder dwangsom en soms bestuurlijke boete mogelijk. Verder kunnen veel normen in de ordeningswetgeving ook strafrechtelijk gehandhaafd worden. Al deze instrumenten stellen de handhavers doorgaans in staat om adequaat te handelen. 18 en 19 Dient het expliciet aangeven van datgene waaraan bij de handhaving weinig of geen aandacht wordt besteed, niet beter te worden geborgd? Neemt de regering de visie van de Algemene Rekenkamer over en zo ja op welke termijn is dit gerealiseerd? Zoals ik in de antwoorden op de vragen 5 en 8 heb aangegeven, wordt aan de aanbevelingen van de Algemene Rekenkamer om nalevingsniveaus te expliciteren en duidelijk te maken welke wetsbepalingen en normen prioriteit hebben en wat dat betekent voor de handhaving van de overige wetsbepalingen, uitvoering gegeven met het invoeren van het concept van programmatisch handhaven op de departementen. 20 Wanneer kan een voorstel tegemoet worden gezien om van risico’s langs bestaande bebouwing wel een analyse te maken en wanneer wordt in wetgeving vastgelegd wie dit moet doen? De zogeheten risicoatlassen van het ministerie van Verkeer en Waterstaat bevatten globale informatie over de omvang en de risico’s van het vervoer van gevaarlijke stoffen op de meest belangrijke routes van Nederland. De risicoatlassen geven een indicatie van mogelijke overschrijdingen van risiconormen. Het consequentieonderzoek, waaraan de komende maanden de laatste hand wordt gelegd, geeft een concreter beeld van de overschrijdingen van de norm voor het plaatsgebonden risico en het groepsrisico. Daarbij is niet alleen gekeken naar knelpunten als gevolg van huidige ontwikkelingen op het gebied van vervoer en ruimtelijke ordening maar ook naar knelpunten als gevolg van toekomstige ontwikkelingen op het gebied van vervoer en ruimtelijke ordening. Ook is nagegaan hoe de knelpunten kunnen worden opgelost. Daarnaast is in het BEVI (voor inrichtingen) en de circulaire RNVGS (voor vervoer) reeds vastgelegd dat de infrabeheerder (bij toename van risico bij vervoer) en de bouwende gemeente (bij voorgenomen nieuwe kwetsbare bestemmingen) de nieuwe ontwikkelingen aan de risiconormen toetsen. 21 Zijn er al stappen genomen om de AID de mogelijkheid gegeven om bestuursrechtelijke sancties te treffen en zo ja, hoe zal dit worden vormgegeven?

Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 30 050, nr. 3

7

Een diversificatie van sanctiemogelijkheden met betrekking tot de visserijregelgeving is wenselijk. In overleg met betrokkenen, waaronder het ministerie van Justitie, worden momenteel aanvullende handhavingsmogelijkheden verkend, gericht op de verbetering van naleving van regelgeving. 22 Kan de regering mededelen wat de stand van zaken is in Europa op het gebied van normstelling voor externe veiligheid en welke ontwikkelingen de komende jaren op dit gebied verwacht worden? Hoe verhoudt de Nederlandse situatie rond normstelling voor externe veiligheid zich tot die in andere EU-lidstaten? De Seveso II richtlijn stelt (in artikel 12) dat de lidstaten er zorg voor moeten dragen bij besluiten inzake de ruimtelijke ordening rekening te houden met de noodzaak dat op lange termijn afstand wordt gehouden tussen Seveso inrichtingen en bebouwing. Hoe de lidstaten dit in hun eigen wetgeving moeten implementeren is niet voorgeschreven. De stand van zaken in Europa op het gebied van normstelling voor externe veiligheid is daardoor zeer divers te noemen. De meeste naburige lidstaten hebben wel een normstelling voor Seveso II inrichtingen. Een vergelijking tussen de hoogte en werking van die normen is echter moeilijk te maken door verschil in risicobenaderingen, ruimtelijke ordenings- en handhavingssystemen. Momenteel richt de aandacht van de Europese Commissie zich vooral op het vaststellen van een «guidance» (handreiking) voor de implementatie van artikel 12 van de Richtlijn dat zich richt op de doorwerking van het externe veiligheidsbeleid in de ruimtelijke ordening. 23 Zijn er gevallen waarin u bezwaar heeft aangetekend tegen bestemmingsplannen waarbij het maximaal aanvaardbare risico werd overtreden in het ruimtelijk beleid? Zo ja, waar was dat? Zo neen, is het maximaal aanvaardbare risico nooit overschreden door gemeenten? Ja, het aantekenen van bezwaar gebeurt door gebruik te maken van de daarvoor in de Wet ruimtelijke ordening bestaande mogelijkheden. In de meeste gevallen (> 95%) door in bestuurlijk overleg of schriftelijk te reageren op (voor)ontwerpen van bestemmingsplannen. Dit geldt ook voor de zogenaamde artikel 19 procedures. Niet altijd zijn laatstgenoemden (op tijd) bekend. In een enkel geval vindt de reactie plaats door het indienen van zienswijzen en bedenkingen. Sinds de maximaal aanvaardbare risico’s in 1996 zijn beschreven in de Nota risiconormering vervoer gevaarlijke stoffen, hebben VROMInspectie, Rijkswaterstaat en Prorail tenminste 100 keer schriftelijk aandacht gevraagd voor het aspect externe veiligheid. Voor het spoor zijn er bijvoorbeeld bedenkingen ingediend voor Amersfoort het centraal Stadsgebied en in Hilversum voor het gebied langs het spoor. Voor de weg betekent dit dat in een drukke regio als Zuid-Holland ongeveer 60 keer schriftelijk aandacht is gevraagd voor externe veiligheid en in een minder drukke regio als IJsselmeergebied tussen 5 en 10 keer. Voor de Randstad constateert Rijkswaterstaat dat het steeds vaker nodig is om specifieke aandacht te vragen voor de externe veiligheidsrisico’s en ook dat gemeenten steeds vaker gemotiveerd afwijken van de richtlijnen voor omgang met die risico’s. Buiten de Randstad leidt dit er meestal toe dat gemeenten de voorontwerpen aanpassen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 30 050, nr. 3

8

In een aantal gevallen werd het ontwerpen na het (voor)overleg niet aangepast: – In de regio IJsselmeergebied de rijksvaarweg Amsterdam–Lemmer – In de regio Utrecht de rijksweg Oud-Zandbergen Zeist. – In de regio Zuid-Holland de vinex locatie Carnisseland Noord, gemeente Barendrecht. – In de regio Zuid-Holland het plan Leerpark voor uitbreiding van een scholencomplex in de gemeente Dordrecht. 24 Zijn er zaken waarin de VROM-Inspectie in beroep is gegaan bij de Raad van State, teneinde het maximaal aanvaardbare risico veilig te stellen in bestemmingsplannen. Zo ja, waar was dat? Zo neen, is het maximaal aanvaardbare risico niet overschreden door gemeenten? In het kader van de bestemmingsplanprocedure staan de VROM-Inspectie diverse instrumenten om de rijksbelangen te borgen, zoals vastgelegd in de regelgeving. In het recente verleden is er geen aanleiding geweest om beroep in te stellen. Voorgaande neemt niet weg dat in het feitelijk gebruik situaties kunnen optreden, waarbij een interventie vanuit het rijk wordt ingezet. Zo heeft de VROM-Inspectie in het verleden bijvoorbeeld bij het bevoegd gezag verzocht een vergunning in te trekken of bij een gemeente een verzoek tot handhaving ingediend. 25 Welke maatregelen gaat u nemen tegen het nieuw stedelijk gebied langs de Zuidas dat de normen voor externe veiligheid niet haalt? In het Kabinetsstandpunt Ketenstudies is aangegeven dat de LPG-transporten vanuit de terminal in Amsterdam bij de realisering van het dokmodel zodanig gerouteerd zullen worden dat het transport van LPG (LPG is dominant in de risicoberekeningen voor externe veiligheid) niet prohibitief is voor de ruimtelijke ambities voor de Zuidas in Amsterdam. Andere gevaarlijke stoffen worden zonodig ook bij deze herroutering betrokken. 26 Bent u op de hoogte van het feit dat tijdelijkheid en explicitering niet van toepassing zijn op de ontwikkeling van nieuw stedelijk gebied langs de Zuidas? Zo ja, bent u voornemens hier handhavend op te treden? Zo neen, waarom niet. Om een toekomstige overschrijding van het groepsrisico langs de Zuidasontwikkeling te voorkomen zal het vervoer van LPG worden omgeleid via de A9. Door de omlegging van het LPG-transport zal de veiligheidssituatie ter plekke sterk verbeteren. Van gedogen is dan ook geen sprake; wel van het voorsorteren op een veiliger situatie in de toekomst. In dit licht zijn de begrippen tijdelijkheid en explicitering niet van belang. 27 en 30 Voor bestaande situaties waarin het GR en/of PR door het vervoer van gevaarlijke stoffen wordt overschreden, is niet bepaald wie er handhavend moet optreden. Welke maatregelen kunnen worden genomen om hierover meer duidelijkheid te laten ontstaan? Kan de regering meedelen welke overheid waarvoor verantwoordelijk is als het gaat om EV? Wie is verantwoordelijk voor handhaving op bestaande situaties waarin het groepsrisico en/of het plaatsgebonden risico door het vervoer van gevaarlijke stoffen wordt overschreden?

Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 30 050, nr. 3

9

Er zijn op dit moment geen situaties waarbij de PR-norm voor bestaande situaties wordt overschreden. Wel is het zo dat er enkele plaatsen zijn met een (te) hoog groepsrisico waarvoor een oriëntatiewaarde (dus geen dwingende norm) geldt. Door middel van bijvoorbeeld instrumenten die zijn ontwikkeld in de Ketenstudies ammoniak, chloor en LPG wordt wel gepoogd om aan de oriëntatiewaarde voor het GR te voldoen. De norm voor het PR bij nieuwe situaties is dwingend voor kwetsbare objecten; dezelfde hoogte van risico wordt gehanteerd als richtwaarde voor beperkt kwetsbare objecten. De infrabeheerder (bij toename van risico bij vervoer) en de bouwende gemeente (bij ruimtelijke plannen die de bouw van nieuwe kwetsbare objecten mogelijk maken) toetsen de nieuwe ontwikkelingen aan de norm voor het PR. Het zijn de inspecties en de provincie die hierop toezicht kunnen houden . 28 Veranderingen in het vgs worden niet (systematisch) gesignaleerd, noch vertaald in consequenties voor de externe veiligheid en maatregelen om die veiligheid te herstellen. Acht de regering meer inzicht hierin wenselijk? Zo ja, op welke manier denkt zij dit vorm te kunnen geven, met name wat betreft het wegvervoer? Er worden zogenaamde risicoatlassen uitgebracht met globale informatie over de omvang en de risico’s van het vervoer van gevaarlijke stoffen op de meest belangrijke routes van Nederland. Tevens is er een bestaande handreiking «externe veiligheid vervoer» waarin tabellen zijn opgenomen waarmee zonder ingewikkeld rekenwerk direct kan worden afgelezen of een normoverschrijding vanwege te hoog risico aan de orde kan zijn. Er is eveneens een speciaal rekeninstrument ontwikkeld waarmee snel en zonder veel voorkennis op dit gebied een specifieke situatie kan worden doorgerekend. Ook is geregeld dat er enkele kennisinstituten aanspreekbaar zijn. Dit zijn met name het RIVM, de AVV en de bouwdienst van rijkswaterstaat. De procedures voor handelen zijn expliciet vastgelegd in de circulaire Risiconormering vervoer gevaarlijke stoffen. Niet elke verandering in het vervoer leidt automatisch tot een overschrijding van risiconormen. Zoals beantwoord in vraag 27 ligt het proces van signaleren van problemen bij de infrabeheerders die eraan gehouden zijn om dan passende maatregelen te nemen in overleg met betrokkenen. Er zijn diverse mogelijkheden om de risico’s bij het vervoer te verlagen, maar het is niet altijd bekend wat de risicoreductie van die maatregelen is. Daarom verkent het ministerie van VenW de mogelijkheden van een zogeheten causaal model. Dat wil zeggen dat meer op detailniveau bekend wordt welke factoren in welke mate het risico van dergelijk vervoer bepalen. Tot slot wordt opgemerkt dat, om veranderingen in het wegvervoer beter te kunnen signaleren, gewerkt wordt aan het opzetten van een systeem van videodetectie en op de langere termijn aan een zogenaamd tracking en tracingsysteem. Bij spoorvervoer en vervoer over water bestaan reeds afdoende registratiesystemen. 29 Welke argumentatie is vereist voor gemeenten om «gemotiveerd» af te wijken van de norm groepsrisico? Over de inhoud van de argumentatie voor een concreet geval kan op voorhand geen uitspraak worden gedaan. Evenals dat het geval is voor inrichtingen ligt bij de verantwoording van het groepsrisico bij het vervoer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 30 050, nr. 3

10

van gevaarlijke stoffen de nadruk op een zorgvuldige totstandkoming van het besluit waarbij verantwoording wordt afgelegd over het groepsrisico en op een transparante afweging van belangen. Het al dan niet voldoen aan de oriëntatiewaarde voor het groepsrisico is daarbij één van de elementen naast de toename van het groepsrisico ten opzichte van de uitgangssituatie, de zelfredzaamheid van de personen die zich in het invloedsgebied bevinden, de mogelijkheden voor de hulpverlening, het nut en de noodzaak van ruimtelijke ontwikkeling en het tijdsaspect: redelijkerwijs te verwachten toekomstige ontwikkelingen die van invloed zijn op de hoogte van het groepsrisico, zoals het gereedkomen van de Betuweroute. In de Handreiking verantwoording groepsrisico is voor inrichtingen helder aangegeven dat de beoordeling van het groepsrisico kwalitatief van aard is en dat er geen sprake is van een optelsom van de verschillende afzonderlijk oordelen. Het ligt in de lijn der verwachting dat voor het groepsrisico bij vervoer van gevaarlijke stoffen evenmin een harde wettelijke norm zal worden geformuleerd. 31 Hoe worden veranderingen in de routering van vervoer van gevaarlijke stoffen in kaart gebracht? Wie is daarvoor verantwoordelijk? Voor het vervoer over de weg geldt dat Rijk en Provincie verplicht zijn een wegennet aan te wijzen waarover gemeenten mogen routeren. In feite zijn het dus alleen de gemeenten die bevoegd zijn om te routeren. Deze routeringsbevoegdheid van de gemeente houdt in dat zij op haar grondgebied wegen mag aanwijzen waarover de krachtens artikel 12, eerste lid, van de Wvgs aangewezen stoffen bij uitsluiting mogen worden vervoerd. De gemeenten mogen ook wegen van Rijk en Provincie aanwijzen als deze wegen maar deel uitmaken van het rijks- en provinciale wegennet. Volgens de Wvgs moet de gemeente van haar routeringsbesluit(en) mededeling doen door middel van plaatsing in de Staatscourant. In het verleden is niet landelijk bijgehouden welke gemeenten routering toepassen. Op grond van de Wvgs is dit ook niet verplicht. De IVW is echter inmiddels aan het inventariseren welke gemeenten routering toepassen en of de betreffende routeringsbesluiten nog actueel zijn. 32 De Algemene Rekenkamer beveelt aan dat ministeries horizontale samenwerking tussen handhavers faciliteren. Op welke wijze wordt deze samenwerking vormgegeven? Wordt overwogen hiervoor een speciaal coördinatieorgaan in het leven te roepen, of kan worden volstaan met meer ad hoc-achtige structuren? In het najaar van 2004 hebben de rijksinspecties in tien pilots op pragmatische wijze onderzocht wat de voordelen zijn van samenwerking. Het onderzoek maakt deel uit van het Programma Andere Overheid (PAO) en was vooral bedoeld om na te gaan of meer samenwerking tussen rijksinspecties kan leiden tot minder toezichtslast voor bedrijven en efficiënter en effectiever toezicht. Daarnaast moest het onderzoek uitwijzen welke strijdige regels er zijn en voorstellen inventariseren voor hoe deze strijdige regels zijn weg te nemen. De hoofdconclusie is dat samenwerking, mits afgewogen en slim toegepast, werkt. Tijdens het onderzoek bleek dat de toezichtslast voor bedrijven en instellingen met 10 tot 25% verminderd kon worden en er ruime kansen zijn om de efficiency en de effectiviteit van het toezicht te vergroten. Het SG-beraad heeft de conclusies en aanbevelingen uit dit rapport onverkort overgenomen en inmiddels is een vervolgtraject gestart waarvan het voornaamste doel is om de samenwerking tussen de toezichthouders te bevorderen door het te vergemakkelijken en te institutionaliseren.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 30 050, nr. 3

11

33 Op welke wijze wordt nadere invulling gegeven aan de wens (van onder meer de minister van BZK) om nieuwe wetten in goede samenwerking met andere bestuurslagen op te stellen, met het oog op de handhaafbaarheid van wetgeving? In de «Code Interbestuurlijke Verhoudingen» waarover kabinet, IPO en VNG op 9 november 2004 overeenstemming hebben bereikt, is aandacht voor betrokkenheid van de andere bestuurslagen bij het opstellen van nieuwe wetten. In de Code zijn procedurele omgangsregels (afspraken die de omgang tussen en betrokkenheid van partijen regelen) en inhoudelijke omgangsregels (met betrekking tot de vormgeving van bestuurlijke arrangementen) opgenomen. De afspraken in de Code zijn grotendeels een (her-)bevestiging van bestaande afspraken waarbij een aantal (nieuwe) accenten zijn aangebracht. Zo is de Checklist voor Rijksregelgeving en beleid met relevantie voor decentrale overheden (december 2001) opgenomen in de Code. Ter bevestiging van de afspraken in de Checklist hebben partijen in de Code benadrukt elkaar te informeren over nieuwe beleidsvoornemens die een andere overheid raken, zodat die overheid haar beleid desgewenst tijdig kan aanpassen. Deze betrokkenheid van medeoverheden bij de totstandkoming van wet- en regelgeving komt de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid van het beleid ten goede. 34 De Algemene Rekenkamer stelt dat alle betrokkenen het erover eens zijn dat er meer inzicht moet komen in de effecten van handhaving op de naleving en op de achterliggende doelen. Maar over de vraag in hoeverre dat mogelijk is en hoe dit bereikt moet worden, verschillen de meningen. Kan de regering nader ingaan op deze conclusie? Ik verwijs hiervoor naar het antwoord op de vragen 2 en 3. 35 Zijn deze normen voor externe veiligheid wettelijk eenduidig vast te stellen, vooral wat betreft de normen voor groepsrisico’s? Welke methode zal worden gebruikt om deze normen op lokaal niveau ruimtelijk weer te geven in contouren? Wettelijke normen voor het plaatsgebonden risico kunnen eenduidig worden geformuleerd in de vorm van een grens- of richtwaarde, al dan niet vertaald in een afstandseis. Voor het groepsrisico is het externe veiligheidsbeleid, in lijn met de beleidsvernieuwing op het gebied van externe veiligheid zoals verwoord in hoofdstuk 9 van het NMP 4, erop gericht de betrokken lokale bestuursorganen verantwoording te doen afleggen voor lokale afwegingen op het gebied van ruimte en veiligheid. Een berekening van het groepsrisico is daarbij een belangrijk middel om alternatieven te vergelijken.Het groepsrisico kan niet worden weergegeven door middel van contouren op een kaart zoals bij plaatsgebonden risico. 36 Welke maximale termijnen zullen worden gehanteerd bij ruimtelijke planvorming waarbij externe veiligheid aan de orde is (inspraak-, besluitvorming-, beroeps- en bezwaartermijnen)? Voor ruimtelijke plannen waarbij externe veiligheid een rol speelt zullen de normale procedurevoorschriften zoals die voortvloeien uit de Wet op de Ruimtelijke Ordening en de Algemene wet bestuursrecht gelden.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 30 050, nr. 3

12

37 Indien de normen voor externe veiligheid wettelijk worden vastgelegd, gaat het dan om normen die strikt worden gehandhaafd of om oriëntatiewaarden, waardoor lokaal maatwerk geleverd kan worden? In welke mate zal, indien normen voor externe veiligheid wettelijk worden vastgelegd, gemotiveerde afwijking nog mogelijk zijn? Aan welke voorwaarden dient een dergelijke motivering te voldoen? Voor het plaatsgebonden risico zal een grenswaarde worden geformuleerd. Dit houdt in dat daarvan niet mag worden afgeweken. Die normen lenen zich voor strikte handhaving. Voor het groepsrisico wordt gewerkt met een buitenwettelijke oriëntatiewaarde in combinatie met een verantwoordingsplicht. Zie voorts het antwoord op vraag 29. 38 en 39 Kan de regering per aanbeveling en per ministerie mededelen welke maatregelen getroffen worden en daarbij het tijdpad vermelden dat hiervoor nodig is? Kan beargumenteerd worden welke aanbevelingen niet worden opgevolgd en waarom dat niet zal gebeuren. Gelet op het inhoudelijke karakter van veel aanbevelingen, die in een breder beleidsmatig kader geplaatst en afgewogen moeten worden, kiest het kabinet voor de lijn dat de bewindslieden afzonderlijk op de aanbevelingen reageren.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 30 050, nr. 3

13

Download
Handhaven en gedogen - algemeen rapport.pdf Handhaven en gedogen - algemeen rapport.pdf
Van april 2003 tot september 2004 heeft de Algemene Rekenkamer onderzoek gedaan naar de handhavingspraktijk op zeven beleidsterreinen in Nederland. In 1998 noemde een speciaal ingestelde onderzoekscommissie de in ons land bestaande handhavingstekorten 'verontrustend'. De Algemene Rekenkamer ging vervolgens na welke inspanningen de rijksoverheid en de diverse handhavende instanties zich sindsdien hebben getroost om de handhaving van wetten en regels systematischer vorm te geven en professioneler uit te voeren. Ook heeft de Algemene Rekenkamer beoordeeld in hoeverre er op dit moment nog steeds sprake is van handhavingstekorten op bepaalde terreinen en wat daarvan de oorzaken en de gevolgen zijn. De antwoorden op de feitelijke vragen van de Vaste commissie voor Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer vindt u direct hieronder. Download
Leidraad objectgericht risicomanagement - nadere toelichting.pdf Leidraad objectgericht risicomanagement - nadere toelichting.pdf
Nadere uitwerking van de Leidraad objectgericht risicomanagement door rijkstoezichthouders

Beraad van Inspecteurs-Generaal Werkgroep Risicoanalyse

Nadere uitwerking van de Leidraad objectgericht risicomanagement door rijkstoezichthouders

Beraad van Inspecteurs-Generaal Werkgroep Risicoanalyse

Inhoud
Woord vooraf 1. Nadere uitwerking van de hoofdelementen
1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 1.7 Hoofdelement Context vaststellen Hoofdelement Gevaren identificeren Hoofdelement Risico’s bepalen en analyseren Hoofdelement Toezichtstrategieën Hoofdelement Interveniëren Hoofdelement Communicatie en overleg Hoofdelement Monitoring en evaluatie 3 4 4 5 8 13 14 16 19 30 30 35 43 46 49 50 56 64 71 80 90 90 91 94 96 98

2.

Rijkstoezicht in de praktijk
2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 2.8 2.9 Algemene Inspectiedienst Arbeidsinspectie Inspectie voor de Gezondheidszorg Inspectie jeugdzorg Inspectie Openbare Orde en Veiligheid Inspectie van het Onderwijs Inspectie Verkeer en Waterstaat Staatstoezicht op de Mijnen Voedsel en Waren Autoriteit

2.10 VROM-Inspectie

3.

Technieken en methoden
3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 Toepassing Expert Choice Toepassing data-analyse De group decision room Werkbaarheidsanalyse beleidsvoornemens De nalevingsmonitor

2

Woord vooraf
Voor u ligt de Nadere uitwerking van de Leidraad objectgericht risicomanagement. Deze Leidraad is ontwikkeld onder auspiciën van het Beraad van Inspecteurs-Generaal (IG-beraad). De leidraad beschrijft de algemene principes van objectgericht risicomanagement. Het doel ervan is planmatig selectief toezicht te kunnen toepassen met behulp van risicomanagement. De Nadere uitwerking is bedoeld voor de toezichtmanagers en de vormgevers van het toezichtbeleid bij de toezichthouders. De Nadere uitwerking gaat op een aantal algemene aspecten iets dieper in en bevat vervolgens een aantal cases van de diverse rijkstoezichthouders. Deze toezichtcases maken duidelijk op welke wijze en tegen welke achtergronden rijkstoezichthouders omgaan met selectief toezicht op basis van risicomanagement. Het beschrijven van deze ervaringen stelt ons in staat maximaal van elkaar te leren en daardoor het risicogericht toezicht verder te professionaliseren. Tot slot worden enkele technieken en methoden beschreven die het werken volgens de leidraad kunnen ondersteunen. Wij verwachten dat de Nadere uitwerking u zal helpen bij de implementatie van de leidraad. Wij hopen dat het gezamenlijk werken aan selectief toezicht op basis van risicomanagement u, net als ons, zal inspireren het maximale rendement uit het toezicht te halen. Rendement voor burger en bedrijfsleven in het belang van een veilige en gezonde maatschappij. 13 april 2006, namens de werkgroep IG-beraad ‘Risicoanalyse’, Marijn Colijn (voorzitter)

3

1. Nadere uitwerking van de hoofdelementen
In dit hoofdstuk komen de zeven hoofdelementen van het risicomanagementmodel uitgebreid aan de orde. In hoofdstuk 3 zijn technieken en methoden toegevoegd die toegepast kunnen worden om een of meer hoofdelementen van de risicomanagementcyclus uit te werken.

1.1 Hoofdelement Context vaststellen
De context voor de toezichthouder, waarop het risicomanagement betrekking heeft, moet worden vastgelegd. Indien dit de eerste keer gebeurt, is sprake van een project (het op de kaart zetten van een systeem van risicomanagement). Daarna is sprake van het regulier/cyclisch onderhoud van het systeem. Dit kan onder andere het volgende inhouden. • Het project risicomanagement en de scope daarvan definiëren en de missie vastleggen. • De omvang van het project definiëren qua tijd; verantwoordelijkheden voor het project duidelijk toewijzen. • Vaststellen welke studies noodzakelijk zijn alsmede de doelstellingen daarvan en de benodigde middelen. Algemene risicobronnen en invloedsferen kunnen hierbij als leidraad dienen. • Definiëren van de omvang en de reikwijdte van de activiteiten die uitgevoerd worden in het kader van risicomanagement. Hierbij kunnen specifieke kwesties aan de orde komen, zoals: – de rol van beleidsdirecties bij het maken van omgevingsanalyse, studies en verzamelen van gegevens; – een omgevingsanalyse, waarbij nagegaan wordt met welke andere toezichthouders samenwerking mogelijk is; – bepalen wat de omvang van het toezichtveld is (domeinbeschrijving: welke personen, objecten, organisaties, bedrijven, branches); – een analyse van het gehele domein (klachten, incidenten, meldpuntgegevens, panels, enquêtes); – nagaan welke (supra)nationale wetgeving van toepassing is; – te verwachten gedragingen van de ondertoezichtgestelden/objecten van toezicht; – van bestaande toezichtarrangementen wordt kritisch bezien of de houdbaarheidsdatum niet is verstreken; – de rol en verantwoordelijkheden van de diverse organisatieonderdelen van de toezichthouder, die betrokken zijn bij het risicomanagement; – de relatie tussen het project en andere projecten of organisatieonderdelen van de toezichthouder.

4

• Vaststellen van de criteria voor het evalueren van de risico’s (dus: wanneer levert een gevaar een risico op?). Hoe is de wijze van prioriteren en de wijze van omgaan met incidenten? Beslissingen betreffende aanvaardbaarheid en aanpak van risico’s kunnen gebaseerd worden op operationele, technische, financiële, juridische, maatschappelijke, humanitaire of andere criteria. Deze hangen vaak af van het interne beleid, de doelen en de doelstellingen van de toezichthouder, alsmede de opvattingen van het beleid en belanghebbenden. Interne en externe percepties en juridische eisen kunnen van invloed zijn op de criteria. Het is belangrijk om meteen vanaf het begin relevante criteria vast te leggen en af te stemmen met alle partijen. Hoewel risicocriteria aanvankelijk ontwikkeld worden ten behoeve van het vaststellen van de context voor risicomanagement, kunnen ze verder uitgewerkt en verfijnd worden naarmate bepaalde risico’s geïdentificeerd en technieken voor risicoanalyse geselecteerd worden. Met andere woorden: de risicocriteria dienen overeen te komen met het soort risico’s en de wijze waarop risiconiveaus worden uitgedrukt.

1.2 Hoofdelement Gevaren identificeren
1.2.1 Algemene werkwijze Dit hoofdelement is gericht op het identificeren van risico’s aan de hand van gevaren. Deze gevaren zijn een bron van mogelijke schade of van een situatie die schade kan veroorzaken. De kans bestaat dat ze voorkomen en ze kunnen leiden tot gebeurtenissen met ongewenste gevolgen voor de samenleving. De risico’s die leiden tot deze gebeurtenissen, moeten beheerst worden. Een uitgebreide gevarenidentificatie door een gestructureerd proces is noodzakelijk. Immers, indien een potentieel risico in dit stadium niet wordt geïdentificeerd, blijft het buiten beschouwing in de verdere analyse. Identificatie dient zich uit te strekken tot alle gevaren die in het domein van de toezichthouder bestaan. 1.2.2 De vraag: wat kan er gebeuren? Het streven is een uitgebreide lijst op te stellen van de gevaren, mogelijke gebeurtenissen, oorzaken en de kans dat deze gebeurtenissen plaatsvinden. Deze worden vervolgens uitvoeriger bestudeerd om te kijken wat er kan gebeuren. Als het domein moeilijk toegankelijk is en de gegevens schaars zijn, moet de expertkennis gebruikt worden; na verloop van tijd kan de kwaliteit van de lijst verbeterd worden. 1.2.3 De vraag: hoe en waarom kan het gebeuren? Na het opstellen van een lijst met gebeurtenissen moet aandacht worden besteed aan mogelijke oorzaken van het optreden én aan de scenario’s van vervolggebeurtenissen als het eenmaal misgaat. Er zijn vele manieren waarop een gebeurtenis kan ontstaan. Het is zaak

5

om geen belangrijke oorzaken over het hoofd te zien. Bedacht moet worden hoe alle delen van het domein gevolgd kunnen worden om verrassingen door nieuwe vormen van risico’s te voorkomen. Hier is dan sprake van ‘vinger aan de pols houden’. Gebruik van externe kennisinstituten ligt hierbij voor de hand (CBS, RIVM, TNO, etc.) 1.2.4 Instrumenten en technieken Voor het identificeren van gevaren kan onder andere gebruik worden gemaakt van controlelijsten, oordelen gebaseerd op ervaring en verslagen (historisch cijfermateriaal), stroomschema’s, brainstormsessies, systeemanalyse, scenarioanalyse en methoden uit de systeemtechniek. Welke benaderingswijze men hanteert, hangt af van de aard van de activiteiten in kwestie en het soort risico’s van het desbetreffende domein. De aard van historisch cijfermateriaal kan per toezichthouder verschillen. Een nalevingstoezichthouder beschikt veelal over meer gedetailleerde object-, persoons- of bedrijfgegevens met de bijbehorende handhavingsresultaten en heeft een helderder stelsel van wet- en regelgeving, beleidsregels en normen. Als gegevens over gevaren ontbreken, kunnen technieken met expertpanels hulp bieden. Voor gegevens die nooit eerder geregistreerd zijn en waarvoor nu wel belangstelling ontstaan is, kunnen ervaringendeskundigen schattingen doen. Belangrijk is in elk geval transparant vast te leggen welke methode is gevolgd en welke aannames zijn gedaan om data te verzamelen. 1.2.5 Verschillende toezichthouders en het risicobegrip De verscheidenheid aan toezichthouders noopt ons in deze leidraad één kernelement van het risicomanagement te preciseren. Het gaat erom de begrippen ‘gevaar’ en ‘risico’ zodanig af te bakenen dat een toezichthouder ze kan hanteren. Dit voorkomt dat de gebruiker van de leidraad een te specifieke en detaillistische contextgebonden invulling kiest van het begrip en er te veel of misschien wel de verkeerde risico’s op het bord van de toezichthouders belanden. Dat zou jammer zijn omdat het risicomanagement dan niet tot de voordelen van een gevarieerd en selectief toezicht leidt. Aan de andere kant zouden grote verschillen in het door toezichthouders gehanteerde risicobegrip ertoe leiden dat het maatschappelijke vertrouwen in (de risicogerichte benadering van) het toezicht wordt ondergraven. Vandaar dat we in dit hoofdelement een toelichting geven van de begrippen gevaar en risico, die specifiek en relevant zijn voor de toezichthouders maar nog voldoende ruimte bieden voor de specifieke context van de inspectie.

6

1.2.6 Het risicobegrip Risico wordt bepaald door de kans op het mogelijk voorkomen van een ongewenste gebeurtenis en het effect ervan. De bepaling van risico wordt meestal voorgesteld als een (wiskundig) kwantitatief getal (risico = kans x effect). In de praktijk spelen evenwel ook kwalitatieve elementen mee, die mede de latere prioritering van risico’s zal beïnvloeden. Gesproken kan worden over: risico = functie van (kans x effect):

[R = f(P,e)]
waarin: R = risico f = functie (in een aantal gevallen het product, waarmee het risico de verwachtingswaarde betreft) P = kans e = effect Deze verwachtingswaarde blijkt in de communicatie met de maatschappij en de burgers niet het hele verhaal te dekken. Immers, 50-maal 1 dodelijk slachtoffer = 50 ongevallen, maar 1-maal 50 slachtoffers = 1 ramp. Om bij het bepalen van een groepsrisico rekening te houden met dit verschil in perceptie kan daarom niet voor alle doelstellingen uitgegaan worden van de verwachtingswaarde. 1.2.7 Betekenis en functie van de toezichthouder Er is een verband tussen de door de toezichthouders onderkende relevante risicogroepen en missie, visie en doelstellingen van die diensten. Deze missie, visie en doelstelling van een toezichthouder kunnen worden gebruikt om hun begrip voor gevaar en risico’s af te bakenen. Publiek toezicht wordt uitgeoefend wegens een publieke verantwoordelijkheid van de overheid. Soms hangt die verantwoordelijkheid samen met de veiligheid van een product of activiteit en de risico’s verbonden aan de productie of het gebruik daarvan/de uitvoering van die activiteit. Als de overheid regels stelt, dan is en blijft de betrokken minister verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving hiervan. Het gaat om een wettelijke taak van de overheid. Overheidstoezicht is gericht op het waarborgen van de naleving van regelgeving en wordt uitgeoefend op basis van publiekrechtelijke bevoegdheden. Toezicht ondersteunt de ministeriële verantwoordelijkheid. De minister is immers verantwoordelijk voor de kwaliteit van en/of het toezicht op de uitvoering van de publieke taak. Toezicht kan ook bedoeld zijn om de maatschappelijke effectiviteit te versterken van de organisatie of sector die onder toezicht staat.

7

Maatschappelijke belangen en belangen van ondertoezichtgestelden lopen noch naar inhoud, noch naar tijd parallel. De toezichthouder is daarom altijd bedacht op een tekort in de naleving, zowel voor de korte- als voor de langeretermijnrisico’s. Dit tekort is niet alleen gebaseerd op wetenschappelijke bevindingen, maar ook op de maatschappelijke percepties van dat tekort.

1.3 Hoofdelement Risico’s bepalen en analyseren
1.3.1 Algemeen Analyse heeft tot doel een scheiding aan te brengen tussen kleine, aanvaardbare risico’s en grote risico’s. Uit analyse volgen bovendien gegevens die nodig zijn om risico’s aan te pakken, onder het motto ‘De goede dingen doen en de dingen goed doen’. Risicoanalyse gaat in op ‘de goede dingen doen’ en gaat in op de bronnen van gevaren, de kans dat gebeurtenissen plaatsvinden, de effecten daarvan, de nalevingniveaus en uitvoeringstekorten. Daarbij kan worden vastgesteld welke factoren van invloed zijn op de effecten en de kansen. Een risico wordt geanalyseerd door geraamde effecten te combineren met geraamde kansen in de context van bestaande beheersmaatregelen. Het is mogelijk om een voorbereidende analyse uit te voeren, zodat vergelijkbare risico’s of risico’s met weinig impact buiten beschouwing blijven in de uitgebreide studie. Waar mogelijk worden de uitgesloten risico’s wel vermeld, teneinde de volledigheid van de risicoanalyse aan te tonen. Tot het analyseren van risico’s worden de volgende hierna te bespreken elementen gerekend: • bestaande beheersmaatregelen vaststellen (par. 1.3.2); • kans en effect (par. 1.3.3); • nalevingniveaus (par. 1.3.4); • soorten analyses (par. 1.3.5); • gevoeligheidsanalyse (par. 1.3.6). 1.3.2 Bestaande beheersmaatregelen vaststellen Bestaande beheersmaatregelen vaststellen geschiedt door identificeren van de bestaande beheersmaatregelen, technische systemen, procedures om risico’s in de hand te houden en om sterke en zwakke punten te beoordelen. Hiervoor kunnen eventueel de instrumenten uit paragraaf 1.2.4 gebruikt worden.

8

1.3.3 Kans en effect Een gevaar kan potentieel bestaan maar dat wil niet zeggen dat het altijd tot een risicovolle gebeurtenis leidt. Wel is er altijd een gerede kans dat zo’n gebeurtenis plaatsvindt. Als dat gebeurt, leidt dit tot effecten in de samenleving. Het combineren van effect met kans levert een risiconiveau op dat wordt getoetst aan de bestaande beheersmaatregelen. Effecten en kansen kunnen worden vastgesteld met behulp van statistische analyse en berekeningen. Indien er geen historische gegevens beschikbaar zijn, kan een subjectieve schatting plaatsvinden, die weergeeft in welke mate een persoon of groepering gelooft dat een bepaalde gebeurtenis of bepaald resultaat zich voordoet. Om subjectieve oordelen te vermijden dient men bij het analyseren van effecten en kansen gebruik te maken van de beste informatiebronnen en technieken die er beschikbaar zijn. Bronnen van informatie zijn bijvoorbeeld: eerdere toezichtrapporten en bevindingen; • relevante ervaringen; • praktijk en ervaringen uit het werkveld; • relevante literatuur; • proefmarketing en marktonderzoek; • experimenten en prototypen; • economische, technische of andere modellen; • oordeel van specialisten en deskundigen; • bestaande cijfermateriaal/databases (CBS,TNO, RIVM). Bij technieken valt te denken aan: • gestructureerde interviews met deskundigen op het desbetreffende gebied; • gebruik van multidisciplinaire groepen deskundigen; • individuele evaluaties aan de hand van vragenlijsten; • gebruik van computer- en andere modellen; • gebruik van fout- en gebeurtenisbomen. Waar mogelijk dient aangegeven te worden hoe valide de gegevens zijn en hoeveel vertrouwen men heeft in het geschatte risiconiveau. Vaak is het moeilijk om die subjectieve kwalitatieve schatting te maken en maakt men gebruik van bijvoorbeeld vergelijkingsmethoden: risico 1 lijkt groter dan risico 2, maar is kleiner dan risico 3. 1.3.4 Nalevingniveaus en uitvoeringsniveaus Naleving en uivoering van de wetgeving zijn primair de verantwoordelijkheid van degenen op wie het beleid en de wetgeving zich richten, zoals burgers, bedrijven, overheden en uit-

9

voeringsorganisaties. Hun gedrag en de keuze de regels al dan niet na te leven, bepaalt het succes van de naleving van de normen uit de wet- en regelgeving en beleidsregels. Ook zijn er andere vormen van afspraken, die naleving vereisen. Deze staan in protocollen en/of convenanten, die met doelgroepen of branches zijn overeengekomen. Methoden voor het meten van naleving zijn onder andere gegevensanalyse uit interne registraties, selecte interviews met experts, enquêtes, bronnenonderzoek en causale/statistische modellen. De methoden zijn alle schattingsmethoden. Deze methoden worden op verschillende manieren toegepast en met verschillende doelen. Er is onderscheid te maken tussen kwantitatieve en kwalitatieve methoden, waarbij verschillen bestaan in betrouwbaarheid, generaliseerbaarheid, kosten en tijdbeslag. Het doel van de meting is bepalend voor de te gebruiken methode. Aanbevolen wordt om de kennis en inzichten van inspecteurs en experts te gebruiken die deze uitdiepen met behulp van aselecte controles of enquêtes. Hiaten kunnen worden opgevangen door een representatieve steekproef. Het achterhalen van motieven van (niet-)naleving kan aanknopingspunten bieden voor de in te zetten toezichtcapaciteit en interventiemethoden. Met de ‘Tafel van Elf ‘(T11)1 kunnen deze motieven worden achterhaald. T11 is gemaakt met het specifieke doel om vragen over naleving en rechtshandhaving te kunnen beantwoorden en de redenen te kunnen beoordelen waarom wet- en regelgeving wel of niet wordt nageleefd. De T11 kan daarom voor verschillende doeleinden worden ingezet zoals: • beschrijving van de motieven voor naleving; • checklist voor de handhaafbaarheid en naleefbaarheid van de wetgeving bij het maken van nieuw beleid (ex ante toets). Ontdekken waar de bedreigingen die niet-naleving tot gevolg hebben; • evaluatie van de wet- en regelgeving (ex post). De T11 is tevens een waardevol hulpmiddel om de communicatie met beleidsdirecties en de nalevingsplichtigen over naleving te voeren. In die gevallen waarin er geen objectieve bepaling van het nalevingniveau kan plaatsvinden, verschaft de T11 de mogelijkheid de perceptie van de wet- en regelgeving en de handhaving bij de doelgroep die onder toezicht staat, te beoordelen. Aanvankelijk is het model ontwikkeld voor de evaluatie van beleidsinstrumentele wetten. Het model wordt echter ook veel gebruikt bij de ex-ante evaluatie van voorgenomen regelgeving. Behalve bij handhavingvraagstukken die betrekking hebben op burgers en bedrijven is het ook bruikbaar voor handhaving van overheden.

10

De T11 is opgebouwd uit elf aspecten. • Dimensies voor spontane naleving: – kennis van regels; – kosten/baten; – mate van acceptatie; – normgetrouwheid doelgroep; – niet-overheidscontrole (maatschappelijke controle). • Handhavingsdimensies: – meldingskans; – controlekans; – detectiekans; – selectiviteit; – sanctiekans; – sanctie-ernst. Het beoogde nalevingsniveau vanuit de wetgever bezien is uiteraard 100 procent. De omvang van het werkveld en de beschikbare instrumentenmix maken keuzes noodzakelijk. Politieke en maatschappelijke signalen dienen in overleg met beleidsdirecties te leiden tot afwegingen tot welk gewenst nalevingniveau toezichtcapaciteit wordt ingezet (‘wat is de gewenste mate van naleefgedrag?’). Ordening van de risico’s en de gewenste nalevingniveaus zullen leiden tot een prioritering van alle verzamelde gegevens. Helderheid van deze ranking leidt tot meer acceptatie van de toezichtlast. 1.3.5 Soorten analyses Risicoanalyse kan op verschillende wijzen worden uitgevoerd al naar gelang de beschikbare informatie en gegevens over het risico. De analyse kan kwalitatief, semikwantitatief of kwantitatief zijn, of een combinatie daarvan, afhankelijk van de omstandigheden. Qua complexiteit en kosten lopen deze analyses op van kwalitatief via semikwantitatief naar kwantitatief. • Kwalitatieve analyse Een kwalitatieve analyse maakt gebruik van woordvormen of beschrijvende schalen voor het duiden van de omvang van potentiële effecten en de kansen dat die gebeurtenissen met ongewenste gevolgen zich voordoen. Deze schalen kunnen worden afgestemd op de omstandigheden en de beschrijvingen kunnen verschillen per risico. Kwalitatieve analyse wordt gebruikt: – als eerste filter, om vast te stellen welke risico’s een nadere analyse vereisen; – in gevallen waarin het risiconiveau de tijd en moeite van een vollediger analyse niet rechtvaardigt; of

11

– in gevallen waarin de numerieke gegevens niet toereikend zijn voor een kwantitatieve analyse. • Semikwantitatieve analyse Bij een semikwantitatieve analyse zijn kwalitatieve schalen zoals de boven gegeven waarden. Het cijfer, toegekend aan een beschrijving, hoeft niet exact gerelateerd te zijn aan de feitelijke omvang van effecten of kansen. De cijfers zijn aan de hand van allerlei formules te combineren, mits het systeem dat gebruikt wordt voor het stellen van de prioriteiten overeenkomt met het systeem dat is geselecteerd voor het toewijzen en combineren van cijfers. Het doel is te komen tot een uitgebreidere prioriteitstelling dan gewoonlijk verkregen wordt bij een kwalitatieve analyse, niet om realistische waarden voor te stellen voor een risico zoals gepoogd wordt bij een kwantitatieve analyse. Bij het gebruik van semikwantitatieve analyse dient enige voorzichtigheid betracht te worden, omdat de gekozen cijfers de betrekkelijkheden niet altijd juist weergeven; dit kan leiden tot inconsistente resultaten. Soms wordt in een semikwantitatieve analyse onvoldoende onderscheid gemaakt tussen risico’s, vooral als effecten of kansen heel extreem zijn. • Kwantitatieve analyse Bij een kwantitatieve analyse worden numerieke waarden gebruikt voor zowel effecten als kansen, waarbij gegevens worden gebruikt uit diverse bronnen. De kwaliteit van de analyse hangt af van de nauwkeurigheid en volledigheid van de gebruikte numerieke waarden. Inschatten van de effecten kan geschieden aan de hand van een model van de resultaten van een gebeurtenis of stel gebeurtenissen, of door extrapolatie uit experimentele studies of historische gegevens. Effecten kunnen worden uitgedrukt in financiële, technische of menselijke termen. In sommige gevallen zijn meer numerieke waarden nodig om de effecten voor verschillende tijdstippen, plaatsen, groepen of situaties te specificeren. De kans wordt doorgaans uitgedrukt als een waarschijnlijkheid, een aantal keren van voorkomen of een combinatie van blootstelling en waarschijnlijkheid. De wijze waarop kansen en effecten worden uitgedrukt en de wijze waarop ze worden gecombineerd om tot een risiconiveau te komen, variëren naar gelang het soort risico en de maatschappelijke context waarin het risiconiveau gebruikt gaat worden. 1.3.6 Gevoeligheidsanalyse Aangezien de inschattingen gemaakt bij een kwantitatieve analyse altijd in enige mate onnauwkeurig zijn, dient een gevoeligheidsanalyse te worden uitgevoerd om het effect van veranderingen in uitgangspunten en gegevens te toetsen, alsook de spreiding (het betrouwbaarheidsinterval) van de methode waarmee de schatting gedaan is. Zo wordt er bijvoorbeeld in de literatuur melding van gedaan dat de AHP-methode,2 door

12

verschillende toezichthouders gebruikt voor schattingen bij het ontbreken van statistische data, die onder bepaalde omstandigheden onbetrouwbare uitkomsten kan opleveren.

1.4 Hoofdelement Toezichtstrategieën
Op basis van – in voorgaande stappen – geïnventariseerde risico’s en niveaus van naleving en uitvoering en van de redenen van niet-naleving (T11) kan een toezichtstrategie worden opgesteld. De risico’s en gegevens van naleving en uitvoering worden getoetst aan criteria en prioriteiten. De resultaten hiervan worden veelal weergegeven in de vorm van een matrix (zie figuur 1). In deze matrix zijn de dimensies ‘risiconiveau’ en ‘nalevingsniveau’ tegen elkaar uitgezet. Zo ontstaat een toezichtstrategie met vier aandachtsvelden, waarmee invulling wordt gegeven aan het motto ‘de goede dingen doen’.
Naleving of uitvoering Laag Risico groot Hoge aandacht (actief toezicht houden met aanvullende maatregelen) Lage aandacht (scans en steekproefbenadering) Naleving of uitvoering Hoog Middelhoge aandacht (actief toezichthouden óf aanvullende maatregelen) Geen of zeer lage aandacht (vrijwel uitsluitend reactieve inspecties)

Risico klein

Figuur 1. Matrix toezichtstrategie.

Met ‘aanvullende maatregelen’ worden alle overige type interventies bedoeld die een minister ten dienste staan en als ‘instrumentenmix’ kan worden toegepast om de naleving of de uitvoering te bevorderen. Dat kan inhouden dat de beleidsdirectie en de toezichthouder gezamenlijk een interventiestrategie ontwikkelen voor (delen van) het domein. Te denken valt aan combinaties van preventieve beleidsinstrumenten en repressieve inspectie-instrumenten. Zo kan de beleidsdirectie putten uit bijvoorbeeld: vergunningstelsels, erkenningensystemen, het ontwikkelen van beleidsregels, het stimuleren van brancheafspraken, het afsluiten van convenanten, het voorschrijven van (publieke) certificatie, het stimuleren van (private) certificatie, subsidieverlening en netwerkbenadering. De toezichthouder kan onder andere putten uit: het houden van actieve inspectieprojecten, reactieve inspecties (n.a.v. klachten en ongevallen), publiciteit met inspectieplannen, publiciteit met projectresultaten, een voorlichtingsbijeenkomst voor de branche, alle bedrijven aanschrijven en slechts een deel inspecteren en informatie van bedrijven opvragen. De toepassing van deze instrumentenmix en de noodzaak tot gezamenlijk optrekken is afhankelijk van de aard van de risico’s en nalevingniveaus van het domein. In dit hoofdelement kan de ranking op

13

hoofdlijnen plaatsvinden binnen het domein op basis van de risico’s en de niveaus van naleving en uitvoering. Bijvoorbeeld kunnen keuzes gemaakt worden voor soorten bedrijven of branches. Per branche of per domein kan aan de hand van de toezichtstrategie en de analyse van het nalevingsprobleem een toezichtarrangement opgesteld worden. Een toezichtarrangement is een reeks van activiteiten die aantoonbaar, volgtijdelijk en in samenhang met elkaar uitgevoerd worden. Ze zijn gebaseerd op inzichtelijke keuzes om de gestelde doelen te realiseren en ze te verantwoorden. Aangegeven wordt hoe en met welke instrumenten het toezicht wordt vormgegeven. De T11 kan behulpzaam zijn: per homogene doelgroep en per kernbepaling kunnen het nalevingsgedrag en de nalevings- en overtredingsmotieven van die doelgroep ten aanzien van die bepaling in beeld worden gebracht. Met dit beeld kunnen vervolgens ‘passende’ interventiestrategieën worden opgezet. Voortschrijdend inzicht kan leiden tot aanpassingen van eerder vastgestelde interventiestrategieën en het toezichtarrangement omdat het gedrag van de objecten van toezicht zich anders ontwikkelt dan verwacht ten tijde van het opstellen van de oorspronkelijke strategie. Analyse met de T11 kan zicht geven op verschuivingen (bijvoorbeeld als gevolg van calculerend gedrag) in het naleefgedrag van doelgroepen. Een vergaand selectieproces bij de planning van interventies is belangrijk om toezichtcapaciteit toe te snijden op hoge risico’s en ongewenste situaties. Verdere verfijning kan in een aantal gevallen bereikt worden door uitwisseling van inspectieresultaten van (rijks)toezichthouders onderling. Hiermee kunnen gegevens over het nalevingsgedrag van individuele bedrijven verzameld worden. Ook een goed opgezet en werkend kwaliteitssysteem (afgedekt door certificatie) kan als selectiecriterium gehanteerd worden. Hiermee wordt op planniveau al voorkomen dat onnodige toezichtlast ontstaat bij burgers, bedrijven en zelfstandige organisaties, die hun verantwoordelijkheid naar behoren dragen als het gaat om naleving en handhaven van regels. Het toezicht wordt daarmee toegesneden op die doelgroepen, waar sprake is van hoge risico’s of van geschonden vertrouwen.

1.5 Hoofdelement Interveniëren
Op basis van de toezichtstrategie en toezichtarrangementen worden meerjaren-, jaar- en projectplannen geschreven voor het feitelijke uitvoeren van toezicht. Daar staat in waar en hoeveel capaciteit zal worden ingezet. Het plan zorgt er als het ware voor dat de gekozen toezichtstrategie van de toezichthouder zichtbaar en concreet wordt. Het plan bestaat dan ook deels uit een heldere en logische vastlegging van afwegingen en beoordelingen uit de voorgaande hoofdelementen van het risicomanagement. Een meerjaren-/jaarplan kan er als volgt uitzien.

14

• Inleiding. Karakteristieke beschrijving van de toezichthouder op hoofdlijnen (aard en omvang van het werkterrein, belangrijke ontwikkelingen, verbindingen met andere directies en diensten en hoofddoelstellingen van het meerjarenplan, (mogelijke) projecten eerste planjaar). In dit hoofdstuk zou ook pregnant aangegeven kunnen worden wat de toezichthouder in de planperiode wil bereiken in de branche. Welke beweging wil hij zien en welke problemen of risico’s zouden niet meer mogen voorkomen door het geplande toezicht? • Omgevingsanalyse. Uitgewerkte weergave van het werkterrein (totaal en welke subsectoren, omvang, welke ontwikkelingen, welke spelers in het veld, doelgroepen, specifieke regels en wetgeving die moet worden gehandhaafd, samenwerking met beleid en met andere toezichthouders). • Prioritering. Nadere beschrijving van risico’s, aantallen blootgestelden of andere grootheden van risicobepaling, uitkomsten van risicomodel, nalevingsgedrag en beïnvloedingsmogelijkheden, aanwezigheid en werking van convenanten en andere instrumenten van beleid en lopende toezeggingen aan Tweede Kamer, Algemene Rekenkamer). Hierin wordt ook zichtbaar gemaakt wat veel aandacht verdient, maar ook wat er beargumenteerd niet (of minder) wordt gedaan. • Middelenvoorziening. Beschrijving van aanwezige of verwachte middelen in termen van capaciteit voor toezichthouders en onderzoeken, aanvullende (ontwikkeling in) middelen die de aanpak, werkwijze of effectiviteit kunnen beïnvloeden (niet-wettelijk instrumentarium, voorlichtingsmiddelen), ontwikkeling in opleiding en vaardigheden inspecteurs (zoals inzetbaarheid). • Capaciteit en productie. Invullen van de geschatte gegevens over productie en capaciteit. Beschrijvingen van geplande projecten, met detailbeschrijvingen van de (clusters van) objecten van toezicht. • Programmering externe activiteiten. Het confronteren van de prioritering met de beschikbare middelen zodat een meerjarenschema ontstaat van activiteiten in termen van aandacht voor (sub)sectoren, indicaties van in te zetten capaciteit naar deze sectoren (concreter naarmate dichterbij in de tijd). Behalve een verbaal gedeelte waarin zo nodig de keuzes nader worden toegelicht of beargumenteerd is het wenselijk een schema van een A-viertje op te nemen, zodat in één oogopslag de hoofdlijn van strategie en meerjarenplan te zien is. Deze schema’s bij elkaar moeten ook als zelfstandig document gebruikt kunnen worden. • Samenwerking met derden. Gelet op het groeiende belang van de samenwerking met derden in een apart deel opnemen hoe in zijn algemeenheid en waar mogelijk per sector of project de samenwerking met andere toezichthouders of overheden wordt ingevuld. Zo mogelijk horizontaal toezicht (publiek, werknemers, zelfevaluaties) opnemen. • Interne ontwikkeling. Aangeven welke intern gerichte activiteiten worden ondernomen om kwaliteit, productie en strategie te kunnen realiseren (specifiek voor dienst, opleidingen).

15

1.6 Hoofdelement Communicatie en overleg
1.6.1 Belang Communicatie en overleg maken integraal onderdeel uit van het proces van risicomanagement. Ze zijn van belang voor het goed functioneren van de primaire processen van de toezichthouder. Het is bijna niet voor te stellen dat een goed beheerst proces van effectief toezicht mogelijk is zonder een daarop toegesneden en toegepaste (risico)communicatie. In de hedendaagse visie op openbaar bestuur is communicatie zowel middel voor openbaarheid en transparantie van bestuur en als voor goed geïnformeerde en betrokken burgers. Als het om risico’s gaat, dan komt bij die communicatie nog dat de perceptie van burgers en bedrijven een niet te onderschatten rol speelt als het gaat om hun veiligheid, welzijn of leefomgeving. Communicatie over risico’s en overleg in de vorm van consultatie zorgt ervoor dat de mensen met een belang bij de zaak beter kunnen begrijpen en accepteren waarom een gekozen aanpak of toepassing nodig is. Dat draagt er uiteindelijk toe bij dat burgers en bedrijven de risico’s en keuzes in het juiste perspectief zien. De overheid op haar beurt krijgt door die communicatie en consultatie inzicht in hoe burgers en bedrijven denken over risico’s. Het verkleint het verschil in risicopercepties van burgers en overheid. Communicatie en overleg bepalen dan ook mede de kwaliteit van het risicomanagement van een toezichthouder. 1.6.2 Indeling Communicatie heeft vele gezichten en dat geldt ook voor communicatie over selectief toezicht. Daarom volgt hierna een indeling van de verschillende communicatievormen. • Communicatie voor het (toezicht)beleid is nodig om tot het toezichtbeleid op het vlak van risicomanagement te komen, dus: interactieve beleidsvorming, inspraak, consultatie van vak- en brancheverenigingen, het gezamenlijk vaststellen van risico’s. Bij deze communicatievorm is sprake van tweerichtingverkeer. • Communicatie binnen het (toezicht)beleid is een vorm van interne communicatie die nodig is om alle medewerkers van toezichthoudende organisaties hun werk goed te laten doen. Denk daarbij aan lijncommunicatie (zoals werkoverleg), gebruik van interne media (nieuwsbrieven, personeelsblad, lezingen) en het wandelgangencircuit. Dat laatste circuit is in principe onbeheersbaar, maar hoe beter je van lijncommunicatie en interne media gebruikmaakt, hoe minder last je hebt van geruchten en speculatie. Lijncommunicatie en media hebben hoe dan ook een sterk top-downelement. • Communicatie over (toezicht)beleid lijkt nog het meest op wat we bij de overheid publieksvoorlichting noemen. De burger heeft er recht op te weten wat er met zijn belastinggeld gebeurt, maar er zit ook een sterk service-element in. Iedereen moet weten waar hij aan

16

toe is, welke de regels er zijn waaraan eenieder zich moet houden. Deze communicatie is overwegend eenrichtingverkeer. • Communicatie als (toezicht)beleid is een beleidsinstrument. Toezichthouders zetten communicatie planmatig in om meer effect te bereiken met het toezicht. Handhavingscommunicatie bijvoorbeeld wordt dan een onderdeel van het toezichtarrangement van de toezichthouder om naleving te bevorderen. Door doelgroepen informatie te geven over de na te leven voorschriften en de handhavingsactiviteiten die zullen worden gepleegd, wordt naleving gestimuleerd en ondersteund. 1.6.3 Voorwaarden Communicatie en consultatie moeten aan voorwaarden voldoen om effectief te zijn. Er zijn verschillende voorwaarden voor een goede en effectieve communicatie en consultatie. • Er is een communicatiestrategie die zo nodig is uitgewerkt in een of meer communicatieplannen. Zeker voor een inspectie die in een publicitair en maatschappelijk gevoelig domein opereert, zorgen de strategie en de plannen voor consistentie in de communicatie. • De communicatie omvat in ieder geval hoe de inspectie de relevante risico’s ziet in haar domein, hoe ze daarmee omgaat en hoe het proces eruitziet om die werkwijze te managen. Kortom, de communicatie betreft het proces van risicomanagement en de uitkomsten van dat proces. • Communicatie en consultatie van belanghebbenden vergen in alle stappen van het risicomanagement een tweewegaanpak. Het is meer dan persberichten, nieuwsconferenties of publiekscampagnes. Consultatie over de betekenis van risico’s zijn en hoe ermee om te gaan moet de kern zijn. Als er verschillen ontstaan in interpretatie, dan zoekt de toezichthouder naar een balans in visies die de publieke zaak het best dienen. De toezichthouder heeft oog voor de verwachtingen die hij oproept en voor de ongewenste effecten van communicatie en consultatie zoals onwenselijk anticiperend gedrag van burgers en bedrijven. • Communicatie is niet alleen analytisch maar ook affectief. De communicatie moet rekening houden met de emotie die hoort bij de risicoperceptie van het publiek. Het is daarom belangrijk dat de toezichthouder ervoor zorgt dat zij voldoende zicht heeft op de perceptie van het publiek. De volgende aspecten zijn daarvoor relevant: – het beeld van die perceptie (hoe denkt het publiek over de risico’s?); – documentatie en onderbouwing (waaruit blijkt dat men er zo over denkt); – begrip van de perceptie (waarom denkt het publiek er zo over?). • Het publiek heeft voldoende toegang tot relevante informatie over de risicobenadering van de inspectie en die informatie wordt op een begrijpelijke wijze aangeboden. De toezichthouder draagt zorg voor die toegankelijkheid en begrijpelijkheid. Hij doet dat binnen de grenzen die in acht moeten worden genomen, bijvoorbeeld vanwege wettelijke beperkingen, economische of juridische belangen van derden.

17

1.6.4 Consultatiemethoden De toezichthouder hanteert een zo effectief mogelijke mix van methoden om het publiek te betrekken bij de keuzes die hij maakt en de communicatie daarover. Er is een groot scala aan methoden om het publieke te betrekken bij de consultatie en communicatie. Uit dat arsenaal volgen hier enkele voorbeelden. • Schriftelijke consultatie en inbreng. Publiek wordt uitgenodigd om schriftelijk zijn mening of visie te geven op de zaak. Geschikt om standpunten te verzamelen over gedetailleerde en potentieel complexe vraagstukken. • Vragenlijst. Publiek krijgt een serie vragen voorgelegd. De antwoorden worden verzameld en geanalyseerd. Geschikt om te bepalen wat grote groepen vinden van een bepaald onderwerp of een bepaalde zaak. • Meeting. Een open bijeenkomst waarvoor eenieder die meent een belang te hebben wordt uitgenodigd en informatie ontvangt. Er is gelegenheid om vragen te stellen, meningen aan te horen en toelichting te geven. Geschikt als middel om op een transparante en open manier opinies te verzamelen en beleid te maken. • Focusgroep. Selecte groep mensen die onder deskundige leiding discussieert over een onderwerp of zaak om opinies te verkennen. Geschikt om zaken diepgaander te onderzoeken. • Panel. Een representatieve groep wordt regelmatig naar zijn visie of mening gevraagd. Hiervoor worden diverse methoden gebruikt zoals surveys, interviews of focusgroepen. Een deel van het panel verandert regelmatig van samenstelling. Geschikt om flexibel en tegen relatief lage kosten opinies te verzamelen. • Workshop. Mogelijkheid om in een meer ontwerpende dialoog met belanghebbenden te werken aan opvattingen of toepassing van een zaak of onderwerp. Geschikt om onderwerpen meer in de diepte te verkennen en uit te werken samen met belanghebbenden. • Consensusconferentie. Een panel dat zich zelfstandig een beeld vormt over een zaak of onderwerp maakt bijvoorbeeld via eigen onderzoek een informatieverzameling. Het panel ontwikkelt daarop een visie en presenteert die aan een breed publiek. Geschikt om beslissingen of plannen open te stellen voor publieke toetsing en beoordeling. • Issueforum. Min of meer permanente groep die regelmatig bijeenkomt en die zich toelegt op een specifiek onderwerp of onderdeel daarvan. Lidmaatschap van het forum kan open zijn of beperkt blijven tot een bepaalde groep. Geschikt om voortdurende dialoog met het publiek te organiseren. • Visiebijeenkomst. Een grote groep belanghebbenden met beslissingsbevoegdheid, specifieke kennis van zaken of betrokkenheid bij de zaak of een onderwerp. In een gestructureerde bijeenkomst komen zij tot een gedeelde visie en verbinden ze zich aan een besluit of actie. Geschikt om consensus te bereiken binnen of met een groep van belanghebbenden.

18

1.7 Hoofdelement Monitoring en evaluatie
1.7.1 Inleiding Een toezichthouder stelt zich doelen die binnen een bepaalde tijd moeten worden bereikt. Ze staan vermeld in de missie, de visie of meer concreet in meerjaren- en/ofjaarplannen. Na enige tijd stelt het management zich de volgende vragen: • Hebben de interventies geleid tot de beoogde mate van restrisico?3 • Is er een aanleiding tot wijziging van eerdere keuzes? Deze vragen staan centraal staan in deze paragraaf. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat evaluatie en monitoring managementprocessen zijn. 1.7.2 Monitoring en evaluatie In tabel 1 zijn de begrippen monitoring en evaluatie vanuit verschillende invalshoeken benaderd om de betekenis in het kader van de leidraad te duiden. Tabel 1. Betekenis van monitoring en evaluatie
Monitoring Niveau in de organisatie Scope Operationeel Activiteiten, nalevingsniveaus, effecten, incidenten, klachten, enz. Signaleren van relevante ontwikkelingen teneinde te kunnen oordelen of de ontwikkelingen in lijn met de verwachtingen zijn. Evaluatie Strategisch Doelen, missie, visie risico’s Processen, ontwikkelingen Risicomanagementsysteem. Besluiten over eventuele veranderingen van de toezichtstrategie. Subdoelen: oordelen, leerpunten vaststellen, verantwoording.

Doel

Activiteiten

Waarderen van gesignaleerde verandeObserveren, signaleren, meten, tellen, ringen voor doelbereiking, missie en visie. verzamelen, onderzoeken. Dagelijkse bijBeschikbare informatie in bredere context sturing binnen vooraf afgesproken marges. plaatsen. Analyseren van verbanden, oorzaken, trends beoordelen, SWOT-analyse. Informatie in de meest brede zin van het woord. Onderzoekers, data-analisten, inspecteurs, operationeel management. Op regelmatige basis, e.e.a. volgens monitoringprogramma in toezichtstrategie, variërend van dagelijks tot periodiek. Conclusies en adviezen voor aanpassing van de toezichtstrategie. Strategisch management, onderzoekers, relevante externe actoren, waaronder externe onderzoeksbureaus. Volgens evaluatieparagraaf in toezichtstrategie, variërend van kwartaal, tot eens per x jaar.

Uitkomst

Betrokkenen

Frequentie

19

Definitie monitoring: regelmatig controleren van, toezicht houden op, kritisch observeren of vastleggen van de voortgang van een activiteit, actie of systeem, op regelmatige basis, om veranderingen vast te stellen. Definitie evaluatie: strategisch managementproces waarbij veranderingen in het toezichtveld worden gewaardeerd. Het doel is het risicomanagementsysteem up-to-date te houden en toezichtstrategieën, gericht op bereiken van missie en visie van een inspectie, eventueel aan te passen. Monitoren is noodzakelijk. Het verdient daarom aanbeveling de ontwikkeling van de risico’s en de doelmatigheid van maatregelen goed te volgen om er zeker van te zijn dat de risicoprioriteiten niet veranderen door wijzigingen in de omstandigheden. Slechts weinig risico’s blijven onveranderd! Periodiek evalueren is essentieel om er zeker van te kunnen zijn dat het meerjaren- of jaarplan relevant blijft voor de toezichthouder. Factoren die van invloed kunnen zijn op de kansen en effecten van een resultaat kunnen veranderen, evenals factoren die van invloed zijn op de geschiktheid of kosten van de diverse opties voor aanpak. Daarom is het noodzakelijk dat de toezichthouder de cyclus van het risicomanagement regelmatig herhaalt als integraal onderdeel van risicomanagementplan. 1.7.3 De voortdurend veranderende beleidsomgeving Omstandigheden en randvoorwaarden die bepalend zijn voor een toezichtstrategie veranderen steeds (zie figuur 2). Voorbeelden: • nieuw onderzoek leidt tot nieuwe inzichten in relatie tot risico’s; • nieuwe berekeningsmethodieken wijzigen het risico (de kans of het effect); • de risicoperceptie wijzigt; • een groot ongeluk of incident plaatst een risico in het midden van de politieke belangstelling en de politiek plaatst dit op de agenda; • gewijzigde politieke agenda’s leiden tot een andere risicoprioritering; • als gevolg van de plotselinge groei van een maatschappelijke activiteit nemen de risico’s evenredig toe; • omdat marges in een sector onder druk zijn komen te staan, wijzigt het gedrag van ondertoezichtstaanden; • monitoring geeft aanleiding tot direct ingrijpen; • nieuwe wet- en regelgeving (bijvoorbeeld uit Brussel) maakt wijziging van de toezichtstrategie noodzakelijk. 20

Dit soort veranderingen dragen het gevaar in zich dat een toezichthouder, ondanks alle inspanningen die men zich getroost, onvoldoende de doelen bereikt die hij zichzelf heeft gesteld.
Groot ongeval Economische malaise leidt tot meer fraude Bezuinigingen Reorganisatie Gewijzigde politieke prioriteiten

B’ B
Uitkomsten van een evaluatie Nieuwe opsporingstechnieken

Meer samenwerken de inspecties

Nieuw onderzoek

A

Nieuwe berekeningsmethodieken

Nieuwe risico’s

Figuur 2. De beleidsomgeving verandert voordurend.

Uit het Lord Cullen-rapport over de Piper Alpha-ramp (6 juli 1988,165 slachtoffers) in het Britse deel van de Noordzee zijn 106 aanbevelingen naar voren gekomen. Naar aanleiding hiervan heeft het Staatstoezicht op de Mijnen zijn toezichtstrategie wezenlijk aangepast.

21

1.7.4 De plaats van monitoring en evaluatie in het model Elk van de hoofdelementen van het risicomanagement is met monitoring en evaluatie verbonden. De reden hiervoor is dat evaluatie elk van de hoofdelementen in beschouwing neemt en niet alleen de laatste stap. Daarenboven is de werking van het managementmodel als totaal onderwerp van evaluatie (zie figuur 3).

Evaluatie en monitoring

Gevaren indentificeren

Context vaststellen

Risico’s analyseren

Toezichtstrategie

Figuur 3. Relatie van monitoring en evaluatie met alle hoofdelementen

1.7.5 Evaluatie als managementproces Het management van een organisatie richt zich op verbetering, bijvoorbeeld op effectiever werken of op meer efficiency. De Deming-cirkel is een bruikbaar model om dit te illustreren (zie figuur 4). De eerste vijf hoofdelementen van het risicomanagementmodel passen goed bij ‘Plan’ en ‘Do’. Evaluatie past bij ‘Check’. Omdat ‘Check’ onderdeel uitmaakt van een managementcyclus, is het essentieel dat het management van een organisatie zich probleemeigenaar voelt bij een evaluatie. Dit heeft een aantal consequenties. • De rol van opdrachtgever voor een evaluatie moet eenduidig bekend zijn bij het management. • De opdracht van het management voor een evaluatie moet helder zijn: doel, scope, issues, parameters, methoden en technieken, oplevermoment, beschikbare tijd, budget en capaciteit zijn beschreven in een projectopdracht. • Het management moet de resultaten van een evaluatie gebruiken om processen aan te passen: ‘Act’. 22

Handhaven

PLAN

ACTION

DO

CHECK
Figuur 4. Deming-cirkel.

De uitkomst van een evaluatie is het al dan niet besluiten tot wijziging van de toezichtstrategie. De volgende uitkomsten zijn mogelijk. • Een organisatie is goed op weg om de gestelde doelen met de gestelde middelen (capaciteit, budget, tijd) te bereiken. Aanpassingen aan de toezichtstrategie of de meerjarenplannen is niet nodig. • Er is weliswaar een verbetering waarneembaar, maar de doelstellingen worden onvoldoende of te traag behaald. Adaptatie van de toezichtstrategie of de meerjarenplannen is nodig. • De toezichtstrategie en de meerjarenplannen leiden niet tot de gewenste resultaten. Het management grijpt in en kiest een aanpak om de doelen ongewijzigd te houden, maar de strategie aan te passen. • De toezichtstrategie en de meerjarenplannen leiden niet tot de gewenste resultaten. Het management besluit de doelen aan te passen. 1.7.6 Ontwerp van evaluatie is maatwerk Bij het evalueren wordt pas op de plaats gemaakt. De twee vragen uit de inleiding krijgen een belangrijke plaats in het ontwerp van het evaluatieproces. • Hebben de interventies geleid tot vermindering van het risico? • Hebben zich in de voorbije periode wijzigingen voorgedaan die wellicht moeten leiden tot wijziging van de toezichtstrategie?

23

Best practice bij Arbeidsinspectie Volgens het protocol dat hoort bij het bestuurlijk risicoanalysemodel AIRA, komen jaarlijks teamleiders van vakgroepen, managers Strategie, managers Inspectie en MT samen voor reflectie: doen we de goede dingen, doen we de dingen goed? Zijn de regels nog goed? Zijn de instrumenten nog goed? Uitgaande van de regelgeving worden aandachtspunten bepaald, risico’s besproken en worden de aanpassingen van het meerjarenplan bepaald. Hierna drie karakteristieke wijzen waarop een evaluatie kan worden vormgegeven. • Een manager besluit tot het houden van een reflectiebijeenkomst. Hij wijst een medewerker aan om een bijeenkomst van een halve dag voor te bereiden. De medewerker nodigt relevante stakeholders en experts van binnen en buiten de organisatie uit. De medewerker interviewt enkele van hen voorafgaand aan de bijeenkomst, om de belangrijkste issues te kunnen adresseren. Tevens bestudeert hij beschikbaar onderzoekmateriaal. Na afloop rapporteert de manager aan alle deelnemers wat de reflectiebijeenkomst heeft opgeleverd en op welke wijze wellicht aanpassingen zullen worden doorgevoerd. • Een manager besluit al tijdens het doorlopen van de andere hoofdelementen dat hij de evaluatie planmatig wil aanpakken. Hij wil een beperkte evaluatie, zonder al te veel toeters en bellen. De projectleider Risicomanagement geeft hij opdracht om in de toezichtstrategie een paragraaf op te nemen met de hoofdlijnen van een evaluatie- en monitoringprogramma. Ten minste per relevant issue wordt aangegeven op welke wijze de resultaten gemonitord worden en met welke frequentie, wie dat doet en hoeveel capaciteit en budget hiervoor beschikbaar gehouden moet worden. Voor de evaluatie stelt hij een andere projectleider aan met de opdracht de evaluatie uit te voeren. Deze projectleider bepaalt samen met de manager, gebaseerd op de evaluatieparagraaf, het plan van aanpak voor de evaluatie. Uitgangspunt voor het vormgeven van de evaluatie is bijvoorbeeld de werkbaarheidsanalyse uit paragraaf 3.4. • Een toezichthouder wil zijn toezichtstrategie vernieuwen en wil weten of hij er in de afgelopen jaren in geslaagd is de naleving te verbeteren en als dienst effectiever, selectiever, transparanter enz. te werken. Een manager besluit tot een uitgebreide evaluatie, van hoge kwaliteit, wetenschappelijk verantwoord. Hij kiest voor het model Nalevingsmonitor4 en hij wil een onafhankelijk onderzoek door een externe organisatie.5 Dit zijn maar enkele voorbeelden; vele andere zijn denkbaar afhankelijk van de omvang van de te onderzoeken populatie, de gewenste kwaliteit van de informatie (validiteit, causaliteit, generaliseerbaarheid) en afhankelijk van de beschikbare middelen (capaciteit, budget, tijd). Het is verstandiger een evaluatie klein te beginnen en deze in volgende jaren systematisch uit te breiden. Dat is beter dan te groot te beginnen om vervolgens vast te lopen, waardoor het 24

uiteindelijke doel, het nemen van maatregelen die gericht zijn op verbetering, niet plaatsvindt. Ook vanuit een andere invalshoek geldt de stelling dat evalueren maatwerk is. Sommige toezichthouders benaderen ieder jaar dezelfde doelgroep. Jaarlijks wordt het inspectieprogramma aangepast aan de uitkomsten van reflectie, monitoring en/of evaluatie. De reactie op incidenten is prioriteiten te verschuiven (andere inzet van mensen en middelen). Andere toezichthouders ontwikkelen programma’s waarin voor een bepaald jaar wordt vastgesteld waar de prioriteiten liggen. In volgende jaren wijzigen de prioriteiten naar andere groepen. De reactie op incidenten is dat bepaalde inspectieprogramma’s (ten koste van andere) naar voren gehaald worden in de tijd. Deze twee verschillende processen werken door in het ontwerp van een evaluatieprogramma en de wijze waarop de evaluatie een plaats krijgt in de managementcyclus. De Arbeidsinspectie kent verschillende reflectiemomenten die zijn vastgelegd in het AIRAprotocol. Iedere vier jaar wordt de regelgeving geëvalueerd en worden risicoanalyses (risico = kans x effect) uitgevoerd. Ieder jaar worden de meerjarenplannen herzien en worden aandachtpunten bepaald. Verder: dagelijkse alertheid.

1.7.7 Methoden en technieken In het verlengde van paragraaf 1.7.6 gaat het nu te ver om uitgebreid in te gaan op methoden en technieken. Om de gedachten te vormen, volgen hierna enkele technieken bij naam. Voorbeelden van bureauonderzoek: • balanced scorecard; • interne audit; • externe audit. Voorbeelden van veldonderzoek: • survey door marktonderzoekbureau (vragenlijsten, randomized response); • aselecte controles; • open interviews met doelgroepen en deze verzamelen in een bloemlezing. Voorbeelden van expertsessies: • tevredenheidsonderzoek; • klantenpanel; • brainstormen met betrokkenen; • expertpanels met toezichthouders.

25

1.7.8 Planmatig opzetten van een evaluatie Het hele risicomodel kan benaderd worden met de Deming-cirkel (zie figuur 4), maar dat geldt ook voor het opzetten van aanpak voor evaluatie en monitoring.

PLAN
Voorafgaand aan een evaluatie moet een plan gemaakt worden dat wordt vastgesteld door het management. In dit plan wordt ten minste ingegaan op de volgende onderwerpen. • Doel: zonder een goed omschreven doel van een evaluatie, mag geen bruikbaar resultaat verwacht worden. Bij de doelomschrijving van de evaluatie zal een link gelegd moeten worden met de missie, visie en doelstellingen van de organisatie. De onderzoeksvragen uit de inleiding bij dit hoofdstuk worden uitgewerkt. Hiervan afgeleid kan een evaluatie tot doel hebben externe verantwoording, leren van fouten, enz.

Missie en visie van een organisatieonderdeel kunnen bruikbare handvatten geven voor het ontwerp van een evaluatieprogramma.

• Beoogt een evaluatie adaptatie van een volgende jaarplan of een meerjarig inspectieprogramma? Wat staat centraal in de evaluatie: lessons learned, verantwoording, verbetering van processen? • Vooraf moet bepaald zijn welke aspecten worden geëvalueerd en hoe dat moet gebeuren. • Uitgangspunten: interne of externe evaluatie, bestaande of nieuw te verzamelen gegevens, eenmalige evaluatie of periodiek. • Aansturing: wie is de opdrachtgever, waar wordt de opdracht voor de evaluatie in de organisatie belegd, op welke wijze wordt de omgeving (branches, wetenschappers, beleid, andere inspecties) bij de evaluatie betrokken? • Randvoorwaarden: beschikbaar budget, capaciteit, oplevermoment, methoden en technieken. Deze fase wordt afgesloten met een plan van aanpak. In het kader van de Wet milieubeheer zijn milieu-effectrapportages verplicht voor bepaalde werken. Het proces van een MER start met ‘scoping’. Onderdelen van dit proces zijn het maken van een startnotitie die ter inzage wordt gelegd, het bespreken van deze startnotitie met betrokkenen en het vaststellen van richtlijnen waar het MER-onderzoek aan moet voldoen. Deze praktijk kent bruikbare parallellen voor het opzetten van een evaluatie voor risicomanagement.

26

DO
Afhankelijk van wat in het plan van aanpak voor de evaluatie is beschreven, kan deze fase uit de volgende onderdelen bestaan. • Verzamelen van data en bevindingen. • Analyseren van data en bevindingen. • Opvullen van kennisleemten. • Actief signaleren van veranderingen (politiek, juridisch, ontwikkelingen in het toezichtveld) • Beoordelen van nieuwe berekeningsmethodieken, externe onderzoeken binnen het toezichtveld. • Opzetten van een dialoog met de omgeving of participeren in bestaande overlegvormen.

Niet alle informatie hoef je zelf te verzamelen. In de samenleving is veel informatie beschikbaar dat bruikbaar is voor een evaluatie. Zo telt Rijkswaterstaat niet zelf vogels, maar verkrijgt hij deze van de vele vogelaarverenigingen.

Deze fase wordt afgesloten met een rapportage.

CHECK
In deze fase beoordeelt het management de ontsloten informatie door belangrijke vragen te stellen. • Zijn de gestelde doelen bereikt? • Wordt dit onderbouwd door de verzamelde gegevens? • Hoe denken anderen over de doelbereiking? Uit de antwoorden op deze vragen moet het management consequenties trekken.Voorbeelden van te trekken consequenties zijn: • wijziging van de wet- en regelgeving; • ander beleid; • andere toezichtstrategie; • inzet van een ander instrumentarium; • intensiever of extensiever toezicht; • aanvullend onderzoek.

27

ACT
Ten slotte moet besloten worden tot wijziging van de aanpak of van de doelen. Er zijn verschillende mogelijkheden. • Niets veranderen, alles blijft hetzelfde. • Beetje veranderen: adaptatie. • Veel veranderen: wijzigen, bijstellen van plannen. • Nieuwe doelen stellen en het proces van risicomanagement planmatig opnieuw doorlopen. 1.7.9 Documenteer het proces van risicomanagement In elk van de hoofdelementen 1 t/m 5 wordt informatie verzameld, verwerkt en nieuwe informatie geleverd voor de volgende stap in het proces. Als op een later tijdtip een evaluatie plaatsvindt, is het nuttig als alle input (aannames, randvoorwaarden, berekeningsmethoden, meningen, overwegingen, opvattingen) en output (data, onderzoeksrapporten, beslissingen, verslagen van besluitvormende bijeenkomsten) goed gedocumenteerd zijn. Om de vraag of de interventies hebben geleid tot vermindering van het risico goed te kunnen beantwoorden, zal de evaluatie ex-post op een vergelijkbare wijze als de evaluatie ex ante moeten worden uitgevoerd. Als een evaluatie door een externe organisatie wordt uitgevoerd wordt het belang van goede documentatie alleen maar groter. 1.7.10 Succes- en faalfactoren bij evaluaties De weg naar de hel is geplaveid met goede voornemens. Zo gaat het ook met evaluaties: ze worden vaker gepland dan uitgevoerd. Daarvoor zijn vele redenen aan te voeren. • Evalueren wordt minder leuk gevonden dan het starten van een nieuw project. Dat gaat vooral op als de projectleider voor het schrijven van een inspectieplan ook belast wordt met het uitvoeren van de evaluatie. In dat geval moet de evaluator zijn eigen werk beoordelen met alle risico’s van dien. Borging: beleg het programmeren en uitvoeren van een evaluatie bij een ander dan bij degene die verantwoordelijk is voor de hoofdelementen 1 t/m 5. • Evaluatie is maatwerk. Begin klein en breid uit voor zover noodzakelijk is. Wees daarbij selectief, niet alles is belangrijk. Het is niet noodzakelijk in alle gevallen een enorme evaluatie op te zetten. Soms is met een geplande en goed georganiseerde reflectie met de juiste mensen al heel veel te bereiken. Een evaluatie die te groot en te zwaar wordt opgezet, loopt een groot risico dat hij niet wordt afgemaakt. Wees creatief in het verzamelen van gegevens; soms is wat je wilt weten al voorhanden. • De evaluatie wordt wel uitgevoerd, maar de resultaten worden niet gebruikt om het proces te wijzigen. Borging: evaluatie opnemen in managementcontracten, afdelingsplannen en toezichtarrangementen.

28

• Het voornemen tot evaluatie wordt wel beschreven, maar daarin zijn uitgangspunten en randvoorwaarden niet opgenomen. Zo blijft onduidelijk wie procesverantwoordelijk is voor de evaluatie, hoeveel budget en capaciteit beschikbaar zijn, met welke frequentie moet worden geëvalueerd en hoe daarover moet worden gerapporteerd en wat moet worden geëvalueerd. Borging: maak een projectdefinitie.6 • Een goede evaluatie kost geld. Wie niet vooraf voldoende middelen heeft gealloceerd kan achteraf niet meer de kwaliteit bieden die wenselijk is. Borging: raam voorafgaand aan een evaluatie de kosten en neem die op in afdelingsjaarplannen.

Noten
1 ‘Tafel van Elf’ is ontwikkeld in opdracht van het Expertisecentrum Rechtshandhaving van het ministerie van Justitie (www.justitie.nl/themas/rechtshandhaving en www.iT11.nl) 2 De methodiek die ten grondslag ligt aan Expert Choice. 3 Restrisico is risicoreductie tot een aanvaardbaar niveau. 4 De Nalevingsmonitor is ontwikkeld door het Expertisecentrum Rechtshandhaving van het ministerie van Justitie. De Nalevingsmonitor maakt onderscheid in bureauonderzoek, veldonderzoek en expertisesessie. Het Expertisecentrum kan ook adviseren bij het opzetten van een evaluatie. 5 Dit kan zijn een interne auditdienst, een beleidsdienst, een adviesbureau of een wetenschappelijk instituut. 6 Een projectdefinitie beschrijft op een A-viertje alle voornoemde punten en is goedgekeurd door het management. 29

2. Rijkstoezicht in de praktijk
In dit hoofdstuk zijn toezichtpraktijken omschreven, die weergeven hoe rijkstoezichthouders een of meer hoofdelementen van de risicomanagementcyclus voor hun domein hebben uitgewerkt. Ook zijn voor enkele toepassingen in dat domein toezichtpraktijken in de vorm van een casus beschreven.

2.1 Algemene Inspectiedienst (AID) Casus Programmatisch handhaven toegepast op de Meststoffenwet
Inleiding De AID gebruikt bij het maken van toezichtstrategieën steeds vaker het concept ‘Programmatisch handhaven, zoals ontwikkeld door het Expertisecentrum Rechtshandhaving van het ministerie van Justitie. Programmatisch handhaven is een planmatige methode, waarbij handhavings- en nalevingsinstrumenten zo effectief en efficiënt mogelijk worden ingezet. Het is gericht op de bevordering van naleving waarbij de risico’s van niet-naleving zo optimaal mogelijk worden beheerst. Programmatisch handhaven is binnen het ministerie van LNV vervat in een aantal kwaliteitsstappen. Risicoanalyse is een van die kwaliteitsstappen, op basis waarvan vervolgens de inzet van de instrumentmix wordt bepaald. Programmatisch handhaven is een cyclisch proces (zie figuur 5). Daarbinnen wordt, nadat onder andere de beleidsdoelstellingen, de beoogde nalevingsniveaus, historische gegevens, expertmeetings, risicoanalyse en ‘Tafel van Elf’ zijn vastgesteld, een meerjarige handhavingsstrategie opgesteld. In de monitoring en evaluatie staat het effect van de totale instrumentenmix centraal waarna het programma kan worden bijgesteld. In 2006 wordt Programmatisch handhaven bij de AID toegepast op de Meststoffenwet (handhavingsprogramma ‘nieuw mestbeleid’), de Flora- en faunawet en de Wet gewasbescherming en biociden.

30

Context: - doelgroep - doelstelling

Risicoanalyse prioriteren

Monitoring & evaluatie

Toezichtstrategie

Figuur 5. Het cyclische proces van Programmatisch handhaven.

Aan de hand van het handhavingsprogramma ‘nieuw mestbeleid’ worden de stappen voor risicomanagement zoals weergegeven in deze leidraad behandeld. Context vaststellen De beleidsdoelen voor de Meststoffenwet zijn strak weergegeven (het nitraatgehalte in het bovenste grondwater moet bijvoorbeeld in 2009 in heel Nederland gedaald zijn tot 50 mg/l). Dit vergt een handhaving die erop gericht is deze vastgestelde doelstellingen te bereiken. Omdat de handhavingscapaciteit beperkt is, is gezocht naar alternatieven om deze beperkte capaciteit zo efficiënt mogelijk te benutten. Het vaststellen van de risico’s, en in welke doelgroepen de risico’s het grootst zijn, is daarom een belangrijk onderdeel van het handhavingsprogramma. Het handhavingsprogramma gaat uit van een ‘compliance’ benadering. De handhaving omvat kwalitatief hoogwaardige dienstverlening, professionele voorlichting aan en efficiënte communicatie met de landbouwers (onder andere via het LNV-loket7). Het doel daarvan is de bereidheid tot vrijwillige naleving van de meststoffenwet- en regelgeving te stimu
Download
Leidraad objectgericht risicomanagement - hoofddocument.pdf Leidraad objectgericht risicomanagement - hoofddocument.pdf
Rijkstoezichthouders passen steeds vaker een risicogerichte werkwijze toe. Deze leidraad geeft een kader om deze werkwijze te beheersen. Zo kan het risicomanagement van rijkstoezichthouders beschreven en vergeleken worden, eventueel beter op elkaar afgestemd worden en ontwikkeld worden. Bij deze leidraad hoort een nadere toelichting. Die kunt u hieronder inzien. Download
Eindrapport Ambtelijke Commissie Toezicht I.pdf Eindrapport Ambtelijke Commissie Toezicht I.pdf
Dit rapport bevat het eindadvies van de Ambtelijke Commissie Toezicht I. De minister van BZK stelde op 27 september 1999 de Ambtelijke Commissie Toezicht (ACT) in. De commissie had de opdracht departementale evaluaties te toetsen en de minister te adviseren over de formulering van toezichtkaders. Download
Vreemde ogen - naar een andere kijk op toezichtarrangementen.pdf Vreemde ogen - naar een andere kijk op toezichtarrangementen.pdf
Een verkenning van het mobiliseren van andere maatschappelijke toezichts- en sturingsmechanismen dan de traditionele instrumenten. In het project worden alternatieven onderzocht op hun toepasbaarheid. Het gaat om alternatieven voor, of aanvullingen op verticaal toezicht, zoals zelfregulering, het formuleren van zorgplichten en het inzetten van mediation of civiel recht, Download
VROM nalevingsstrategie.pdf VROM nalevingsstrategie.pdf
Deze brochure gaat over de VROM-Nalevingsstrategie (NLS). De VROM-Nalevingsstrategie beoogt een aantoonbaar betere naleving van VROM-beleid en wet- en regelgeving. Hoe beter de VROM-wetten en -regels worden nageleefd, des te veiliger, gezonder en duurzamer Nederland zal zijn. De NLS biedt de mogelijkheid om beter onderbouwd prioriteiten te kunnen stellen en om de geschiktste handhavingsaanpak te kiezen. Het is een instrument om ‘de goede dingen te doen en om de dingen goed te doen’. De strategie maakt het ook mogelijk om achteraf beter verantwoording af te leggen over de geleverde prestaties. Download
Vreemde ogen dwingen - Maatschappelijke controle in de publieke sector.pdf Vreemde ogen dwingen - Maatschappelijke controle in de publieke sector.pdf
Dit is een artikel dat gebaseerd is op het boek 'Vreemde ogen dwingen' van Albert Meijer.
Download
Deel 2 - Een visie op 'outcome parameters' van de VWA.pdf Deel 2 - Een visie op 'outcome parameters' van de VWA.pdf
Deel 2 in de serie ‘Zicht op Toezicht’ in de serie van VWA. In het eerste deel werd duidelijk hoe de VWA tegen effectief toezicht aankijkt. Daarbij gaat het niet langer alleen om het uitvoeren van toezicht, maar steeds meer om het maatschappelijk effect dat met toezicht wordt bereikt. Dit tweede deel is een visie op 'outcome parameters' voor de VWA. Het rapport plaatst één belangrijk begrip centraal: het naleefniveau. Download
Eindrapport Samen werkt!.pdf Eindrapport Samen werkt!.pdf
Samenwerking tussen inspecties kan, mits afgewogen en slim toegepast, een vermindering van de toezichtslast voor bedrijven en instellingen opleveren. Ook kan het leiden tot een verhoging van de efficiency van het toezicht. Soms is het zo dat samenwerking niet voldoende oplevert. Het eindrapport 'Samen werkt!' beschrijft de resultaten van tien samenwerkingspilots. Download
Kaderstellende visie op toezicht 2001.pdf Kaderstellende visie op toezicht 2001.pdf
Na verschillende rampen heeft de regering aangekondigd dat toezicht en handhaving van wet- en regelgeving topprioriteit heeft. Daarom is besloten een visie op toezicht te ontwerpen. De visie geeft kaders voor de positionering en inrichting van het toezicht op rijksniveau en richt zich primair op het toezicht dat de rijksoverheid uitoefent. De visie is ook de titel van de reactie van het kabinet op het eindadvies van de Ambtelijke Commissie Toezicht. Download
Interbestuurlijk toezicht herijkt - 7 december 2005.pdf Interbestuurlijk toezicht herijkt - 7 december 2005.pdf
De Bestuurlijke Werkgroep Alders presenteert in het advies “Interbestuurlijk toezicht herijkt” een stappenplan. Dit plan kan worden gebruikt als checklist en is bedoeld om bij nieuwe wetgeving, of aanpassing daarvan, te bepalen of interbestuurlijk toezicht noodzakelijk is. En zo ja, hoe dat het beste georganiseerd kan worden. Download
Kaderstellende visie op toezicht 2005.pdf Kaderstellende visie op toezicht 2005.pdf
'Minder last, meer effect'. Dat is de inzet van het kabinet bij het toezicht binnen de rijksoverheid. Deze ambitie is gebaseerd op een nieuwe rijksbrede visie op toezicht. Die stelt het perspectief dat burgers, bedrijven en organisaties op toezicht hebben centraal. De nieuwe toezichtvisie komt tegemoet aan de wens van burgers, bedrijven en organisaties om toezicht aan te sluiten op voorzieningen die zij zelf treffen. Zes principes van goed toezicht geven richting aan deze nieuwe invulling: selectief, slagvaardig, samenwerkend, onafhankelijk, transparant en professioneel. Download
Handhaving: eerst kiezen dan doen - sociaal-wetenschappelijk.pdf Handhaving: eerst kiezen dan doen - sociaal-wetenschappelijk.pdf
Handhaven: eerst kiezen, dan doen Sociaal-wetenschappelijke mogelijkheden en beperkingen

Deelrapport I

B. van Stokkom

1

‘Het is de kunst het zwaard van Damocles altijd dreigend op de achtergrond te houden, maar nooit op de voorgrond.’ John Braithwaite (2002: 102)

Dit is een uitgave van het Expertisecentrum Rechtshandhaving, ministerie van Justitie, uitgevoerd door B. van Stokkom. Hij is werkzaam bij het Centrum voor Ethiek van de Radboud Universiteit Nijmegen. Expertisecentrum Rechtshandhaving Postbus 20301 2500 EH Den Haag Telefoon (070) 370 6644 E-mail ERh@minjus.nl © Ministerie van Justitie, oktober 2004 De auteursrechten van deze publicatie berusten bij de Staat. Uit dit werk mag geciteerd worden binnen de daarvoor geldende wettelijke regels, waarbij bronvermelding vereist is. Het gebruik van de instrumenten die onderdeel vormen van deze publicatie is vrij voor instanties van de Nederlandse overheid.

2

Inhoudsopgave
Voorwoord 1 Inleiding 1.1 Wat selecteren? 1.2 Hoe vaststellen ‘wat werkt’? Na Enschede en Volendam: enkele bevindingen en verwachtingen 2.1 Tegengestelde verwachtingen 2.2 Manco’s in gemeentelijke handhaving Paradigma’s van handhaving 3.1 Afschrikking: het instrumentele model 3.2 Morele instemming: het normatieve model Mengmodellen 4.1 Problem solving 4.2 Responsive regulation De modellen gewogen Enkele implicaties voor handhavingsbeleid Bijlage Literatuur 5 7 8 9 11 11 13 17 18 20 25 25 29 39 43 47 49

2

3

4

5 6

* Met veel dank aan de kritische notities van coreferent Judith van Erp (expertmeeting van 23 april 2004).

3

4

Voorwoord
Het ministerie van Justitie werkt aan een rechtvaardige en veilige samenleving. Een onderdeel daarvan is de zorg voor de kwaliteit van de rechtshandhaving in algemene zin, een breed terrein dat varieert van veiligheidsregels tot criminaliteitsbestrijding. Wat is goede rechtshandhaving? Wat werkt en wat niet? En onder welke condities kan de overheid handhaven? In de praktijk blijkt de beantwoording van die vragen een lastige opgave. Het terrein is divers, de opvattingen lopen uiteen. De keuze voor een aanpak van de handhaving in een concrete situatie berust vaak op onuitgesproken aannames of op in de praktijk ontstane gewoonten. Bovendien staat zo’n keuze bijna altijd onder tijdsdruk en is soms afhankelijk van de wijze waarop de individuele beleidsmedewerker er invulling aan kan geven. Het gevolg is dikwijls onduidelijkheid over het effect van de gekozen oplossing. Daarom is het voor het ministerie van belang kennis te verzamelen over effectief beleid op het brede terrein van de rechtshandhaving. De ambitie van dit project is om een overzicht te verkrijgen van opvattingen en kennis over de kernvragen: wat is goede handhaving, wat werkt en onder welke condities kan de overheid handhaven? Als start van het project is aan een aantal wetenschappers gevraagd een literatuurstudie te vervaardigen, ieder met een eigen invalshoek: juridisch, bestuurlijk, sociaal-wetenschappelijk, economisch en technologisch. Uit deze studies blijkt dat enkele spanningsvelden - waarin keuzes moeten worden gemaakt - steeds terugkeren. Zij duiden erop dat het zeer gevarieerde terrein van de rechtshandhaving een kern heeft die gemeenschappelijk is. Deze kern kan fungeren als oriëntatiepunt bij de ontwikkeling van handhavingsbeleid. Met deze studies wil het ministerie van Justitie een bijdrage leveren aan de discussie over goede handhaving.

Stan Dessens, Directeur-generaal Rechtshandhaving

5

6

1

Inleiding

Onderhavige studie biedt een tour d’horizon door de recente sociaal-wetenschappelijke literatuur over handhaving: een ‘state of the art’ in handhavingsland, beschrijvend en inventariserend. Daarbij worden enkele relevante onderzoeksconclusies bijeengebracht om problemen en dilemma’s van handhavingstrategieën inzichtelijk te maken en relevante knelpunten onder de aandacht te brengen. De studie beoogt echter niet specifieke oplossingsrichtingen te bieden. Dat is veel te ambitieus. Het gaat er om de makkelijke puzzelstukjes, de randstukjes met rechte kanten, aan elkaar te leggen. De puzzel zelf is zo buitengewoon complex dat uitleggen onmogelijk is. Deze literatuurstudie heeft in feite eenzelfde oogmerk als het informatieve boekje Handhaving in stukken (Coolsma en Wiering, 1999) waarin uiteenlopende theoretische beschouwingen over handhaving en naleving uit de bestuurskunde en rechtssociologie zijn bijeengebracht. Deze studie voegt daar uitdrukkelijk de criminologische invalshoek aan toe. Er wordt ingegaan op twee hoofdvragen die in de projectopdracht ‘Handhaving in den brede’ worden gesteld: wanneer is er sprake van goede handhaving? En: wat werkt en wat niet? Met name de effectiviteitsvraag komt volop aan bod. Het gaat er om specifiekere inzichten uit het ‘wat werkt?’-debat te destilleren; theorievorming is daaraan ondergeschikt. Zijdelings komen ook bestuurskundige vraagstukken aan de orde. De meer rechtstheoretische en juridische vragen ontbreken in deze studie. Evenmin wordt aandacht besteed aan de organisatie van handhaving (samenwerking handhavende instanties; aansturing professionals). De studie is als volgt opgezet. In paragraaf 2 wordt kort ingegaan op de Nederlandse ‘staat van handhaven’ na Enschede en Volendam. Vastgesteld wordt dat handhavingsinstanties en andere overheidsdiensten veel steken laten vallen. Is daarmee een sterker sanctionerend optreden geïndiceerd? Op die vraag worden pas in de afsluitende paragraaf 6 enkele antwoorden geformuleerd. In de paragrafen 3, 4 en 5 zal ik eerst dieper ingaan op de fundamentele paradigma’s die binnen de vertogen van handhaving en naleving kunnen worden onderscheiden. Welke relevante onderzoeksbevindingen komen uit die paradigma’s naar voren? Daarbij wordt eerst aandacht besteed aan afschrikking (het instrumentele model) en morele instemming (het normatieve model) (paragraaf 3). Daarna worden twee mengmodellen besproken, respectievelijk de benadering van problem solving en de benadering van responsive regulation (paragraaf 4). In paragraaf 5 wordt nagegaan hoe die vier modellen zich tot elkaar verhouden en wordt de balans opgemaakt. Maar eerst nog drie kanttekeningen vooraf.

7

1.1

Wat selecteren?

Deze studie brengt de resultaten van enkele internationaal gezichtsbepalende (meta)evaluatiestudies onder de aandacht. Gepoogd wordt te inventariseren wat die studies bijdragen aan de beantwoording van de ‘wat werkt’-vraag. Probleem daarbij is: welke studies aan bod laten komen en welke niet? Nu is die selectie minder willekeurig dan het lijkt, want in wetenschappelijke tijdschriften wordt herhaaldelijk verwezen naar een aantal belangwekkende onderzoeken die als referentiepunten in het hedendaagse debat fungeren. Zo fungeert het Amerikaanse tijdschrift Criminology als podium waarop relevante onderzoeksbevindingen met betrekking tot handhavingstaken van de politie worden gepresenteerd. Voor wat betreft inspecteurs en toezichthouders die opereren in meer bestuursrechtelijke contexten fungeert het Britse Law & Policy als toonaangevend platform. Bij een systematische screening van dergelijke tijdschriften treedt een reeks onderzoekers / auteurs naar voren naar wie veel verwezen wordt; hun theoretische perspectieven vinden veel navolging. De studie van handhavingsbeleid, -strategieën en -stijlen is pas in de jaren tachtig goed op gang gekomen. Going by the book (1982) van Bardach en Kagan geldt daarbij als een doorbraak, omdat daarin het klassieke Amerikaanse ‘command-and-control’-model frontaal werd bekritiseerd. Na publicatie van dat boek is reflectie over handhaving in bestuursrechtelijke contexten in een stroomversnelling gekomen en lijkt de achterstand op het traditioneel omvangrijke onderzoek van politiële handhaving meer en meer goed te worden gemaakt. Als het gaat om studie van discretionaire bevoegdheden en handhavingsstijlen van individuele inspecteurs bieden sommige auteurs in die bestuursrechtelijke context, zoals Keith Hawkins, zelfs diepgravender analyses dan hun collega’s in de politieel-strafrechtelijke context. Dat heeft wellicht ook te maken met het feit dat de politie vanouds aan meer sanctionerende en legalistische handhavingsstrategieën de voorrang geeft, zodat het palet van werkwijzen en aanpakken zich nooit geheel heeft kunnen ontplooien. Wat dat betreft vormen bijvoorbeeld de toezichtspraktijken in de context van het milieubeleid een rijk experimenteel veld waarin voortdurend nieuwe vormen van regulering worden beproefd. Opvallend is verder dat dit experimentele veld eerder in Europa en Australië is gesitueerd dan in de Verenigde Staten waar het bedrijfsleven vanouds in een context van adversarialism opereert en meer waarde hecht aan fair en strikt sanctioneren door onafhankelijke inspectiediensten. Door de corporatistische bestuurlijke tradities in Europa zijn handhavende instanties reeds vanouds bekend met onderhandeling en coöperatie. Het is dan ook geen toeval dat vernieuwend onderzoek voor een groot deel buiten de Verenigde Staten heeft plaatsgevonden. Daarentegen lijken de Verenigde Staten nog altijd het monopolie te hebben op relevant en aansprekend onderzoek naar politiële handhavingswijzen. Ook community policing dat meer ruimte laat aan coöperatieve handhavingsstrategieën is overwegend een Amerikaans fenomeen, geboren uit onvrede

8

over de magere resultaten van het klassieke incident-georiënteerde politiewerk (zie Bayley 1998). De laatste twee decennia heeft community policing een stortvloed aan onderzoeksbevindingen voortgebracht. Wat maatschappelijke domeinen betreft, geeft deze studie veel aandacht aan politiële handhaving en handhaving van milieuregels. Dat betekent dat handhaving van regels m.b.t. onder meer de fiscus, arbeidsomstandigheden, de financiële sector en oneerlijke mededinging (waaronder misbruik voorwetenschap) minder of geen aandacht krijgt. 1.2 Hoe vaststellen ‘wat werkt’?

We weten weinig over de vraag welke vormen van toezicht het meest doeltreffend en doelmatig zijn. Wanneer is een bepaald beleid nu succesvol, of in economische termen, optimaal, te noemen? Onderzoekers, denktanken en beleidsmakers komen steeds weer met andere lijsten van relevante criteria, die zelden overeenstemmen. Gunningham e.a. hanteren in Smart Regulation (1998) - misschien het meest ambitieuze project om handhavingstrategieën te preciseren, althans op het gebied van milieubeleid - vier hoofdcriteria: effectiviteit, efficiëntie, billijkheid (duidend op een eerlijke verdeling van lasten, ook intergenerationeel) en politieke aanvaardbaarheid. Gunningham wijst erop dat ‘wat werkt’ en ‘wat werkt niet’-vragen in hoge mate gebonden zijn aan de bijzondere kenmerken van een branche of de specifieke dreiging voor het milieu. Elke sector en elk milieuproblematiek behoeft zijn eigen mix van instrumenten. Het zoeken naar een abstracte optimale mix is zinloos. Oftewel: a priori regels zijn ondergeschikt aan case-by-case oplossingen (Sinclair 1997). Vaststellen in welke mate politiële en toezichthoudende diensten effectief zijn is een buitengewoon moeilijke vraag. Statistische gegevens vormen vaak een schrale kennisbron en zijn doorgaans onbetrouwbaar. Bovendien brengt het vervaardigen van statistische gegevens veel interpretatieve moeilijkheden met zich mee. Zo brengen gegevens over ziekte of arbeidsongeschiktheid de moeilijkheid met zich mee hoe ziekte kan worden vastgesteld en gedefinieerd. Ongevallencijfers zijn eveneens sociale constructies die worden beïnvloed door talloze factoren zoals compensatiebetalingen en formele dienstbetrekkingen. Bovendien moeten we de effecten van toezichthoudende activiteiten zien te onderscheiden van andere factoren zoals veranderingen binnen het bedrijfsleven, de beroeps- en opleidingsstructuur, en publieke verwachtingen (Hutter 1997). In vele opzichten wordt de wijze waarop effectiviteit wordt bepaald, beïnvloed door theoretische en politieke gezichtspunten. Als men het niet-vervolgen van overtredingen ziet als een zwakke optie die het bedrijfsleven bevoordeelt, dan zal men eerder bereid zijn effectiviteit te vereenzelvigen met strafrechtelijke productiviteit. Maar als coöperatie als maatstaf geldt, dan wordt het vervolgen juist gezien als een teken van falen. De effectiviteit van een sanctionerende strategie kan relatief gemakkelijk worden gemeten aan de hand van het aantal veroordelingen of boetes. Als toezichthouden wordt

9

vereenzelvigd met overleg en coöperatie dan nemen echter de technische problemen om effectiviteit vast te stellen toe. Tenslotte is het niet ongevaarlijk om enkel het vraagstuk van effectiviteit te bestuderen. Men ziet mogelijk andere belangwekkende waarden over het hoofd; zo kan men het zicht verliezen op de samenhang van effectiviteit met fair en legitiem optreden (Hutter 1997; Wiering 1999).

10

2

Na Enschede en Volendam: hedendaagse bevindingen en verwachtingen

2.1

Tegengestelde verwachtingen

Het debat over handhaving wordt reeds lange tijd gekenmerkt door tegengestelde vertogen: die van deregulering en die van een heroptredende overheid. De overheid is overbelast en is slechts één van de spelers die toezicht en controle op zich kunnen nemen, maar tegelijk wordt van diezelfde overheid verwacht scherper te sanctioneren. Burgers willen geen last van de overheid, maar als er dingen echt fout gaan moet die overheid voortvarend ingrijpen. Na de rampen in Enschede en Volendam roepen politiek en publiek om strengere regels, verscherpte controle en een frequent handhavende overheid. Handhavingsbeleid heeft topprioriteit gekregen. Een van de constanten in de geschiedenis van regulering en regelhandhaving is dat veiligere praktijken en stringentere regels voortkomen uit rampen. Zo is de veiligheidsregelgeving van British Railways door calamiteiten in King’s Cross en Clapham Junction bepaald (Hutter 2000: 300). De handhaving van regelgeving ten aanzien van bemesting is aanzienlijk verscherpt door de varkenspest in 1997 (Wiering 1999). Volgens Kagan (1990; ook Wiering 1999) bestaat er een zekere conjunctuur in politieke voorkeuren voor stringent of juist voor flexibel beleid, uiteraard onder invloed van electorale verschuivingen en economische ontwikkelingen, maar ook door catastrofes en schandalen. Een catastrofe is een redelijk goede voorspeller van een meer fanatieke legalistische handhavinggsstijl, althans voor de periode die daar onmiddellijk op volgt. Opvallend is nu dat in veel officiële stukken van advieslichamen weinig is te merken van de drang om na de calamiteiten in Enschede en Volendam stringenter te controleren. De adviesraden bewaren opvallend veel afstand van deze echecs en van de politieke roep om hard ingrijpen. Uit opinieonderzoek blijkt dan ook dat burgers vaak vinden dat de overheid het initiatief moet nemen, terwijl professionals en onderzoekers eerder van mening zijn dat de overheid moet faciliteren en andere partijen moet stimuleren om zelf zaken op te lossen (zie RMO: 21). Rob van Gestel en Walter Ligthart (2002: 22) verwoorden deze waterscheiding aldus: ‘Enerzijds zien we bij regeringscommissies en in regeringsstandpunten een pleidooi voor een flexibele stijl van toezicht, maatgericht en met ontwikkeling van horizontale arrangementen. Anderzijds wensen burger en politiek van toezichthouders ook concrete resultaten op de korte termijn en bepleit men sterk het afleggen van rekenschap en verantwoording.’ Veel toezichthouders, voegen de auteurs er aan toe, ervaren die spagaat ook feitelijk. De RMO wijst er in zijn rapport Bevrijdende kaders (2001) op dat professionals goed beseffen dat het toezicht verstopt raakt wanneer alle regels zouden worden gehandhaafd. Er is sprake van een overproductie van beleid en van een corresponderende

11

overregulering. De regelgeving groeit de uitvoerders en burgers boven het hoofd; de instrumenten stapelen zich op, er is geen overzicht meer. Het stelsel van regels is zo dicht dat die regels ook niet allemaal kunnen worden nageleefd. Alom wordt geklaagd over de gedetailleerde bemoeienis van de overheid. ‘De reflex om als iets misgaat onmiddellijk de rijksoverheid meer bevoegdheden te verlenen is nog steeds springlevend.’ Telkens als er problemen zijn, wordt de overheid als regelgever, controleur of inspecteur te hulp geroepen. Deze behoefte aan centralistische daadkracht, zegt de Raad, leidt tot meer regelgeving waardoor de kwaliteit van handhaving weer in gevaar komt en het vertrouwen bij burgers vervolgens afneemt. De Raad pleit voor onder andere een horizontalisering en ‘regelvrij gemaakte zones’. Het WRR-rapport De toekomst van de nationale rechtsstaat (2002) verkondigt op een abstracter niveau eenzelfde stellingname en poogt aan te sluiten bij de behoefte aan verschuiving van verantwoordelijkheden van de overheid naar particuliere organisaties. Beoogd wordt de handhavingslast voor de overheid te verminderen, onder andere door meer vormen van zelfregulering en zelfhandhaving. De overheid zou zich moeten beperken tot meta-toezicht: het regelen van onderlinge maatschappelijke verantwoordelijkheden. De Commissie Borghouts – zie het rapport Vertrouwen in onafhankelijkheid (2000) – had al eerder gesteld dat de huidige overdadige aandacht voor toezicht niet mag leiden tot ‘ondoordachte toename, stapeling of aanscherping van toezichtarrangementen’. Het moet gaan om bewuste en effectieve keuzen, anders valt te vrezen voor een onnodige toezichtlast die eerder probleem dan oplossing is. Toezicht wordt gezien als een onderdeel van een breder systeem van maatschappelijke checks and balances met horizontale publieke verantwoording, verticaal toezicht en interne controle. De commissie beklemtoont dat horizontale verantwoordings- en kwaliteitsinstrumenten (bijvoorbeeld een gebruikersraad of een kwaliteitshandvest) een verplicht onderdeel dienen te zijn van het toezicht, hoewel die instrumenten ‘nooit volledig in de plaats’ mogen komen van het verticale toezicht (zoals het verrichten van onderzoeken en controles ter plaatse). Dat verticale ‘externe’ toezicht moet zich waar mogelijk beperken tot meta-niveau, waarbij dat toezicht alleen is gericht op het functioneren van horizontale en interne instrumenten. De commissie pleit voor een één-loket benadering in geval van overlap tussen rechtsstelsels. Denkbaar is ook dat ‘de toezichthouder zelf belanghebbenden en gebruikers inschakelt om hun opvattingen en meningen over de onder toezicht staande organisaties te betrekken bij zijn oordeelsvorming’ (Commissie 2000: 25). De aanbevelingen van deze advieslichamen worden door sommige onderzoekers ondersteund, met name door onderzoekers van het Centrum voor Wetgevingsvraagstukken in Tilburg die al langer een perspectief van geconditioneerde zelfregulering verwoorden. Hoewel verticaal overheidstoezicht niet geheel kan worden vervangen, menen bijvoorbeeld Van Gestel en Ligthart (2002) dat burgers en bedrijven op

12

de eerste plaats zelf dienen te zorgen voor een ‘veilige, gezonde, milieuvriendelijke samenleving’. In hun ogen moeten publiekrechtelijke toezichthouders meer dan nu het geval is als kritische achtervangers gaan fungeren die feitelijk controleren of bedrijven zichzelf wel goed (laten) controleren. De simpele oproep om de toezicht-touwtjes strakker aan te trekken, zijn in hun woorden aan te merken als een uiting van ‘politiek correct ontwijkgedrag’. ‘Stoere taal en hoge boetes zijn geen adequaat antwoord op het moment dat de geconstateerde gebreken niet voortvloeien uit onwil of calculerend gedrag van de onder toezicht gestelde.’ (2002: 23). Wijzen Enschede en Volendam dan niet op een armoedig lokaal handhavingsbeleid dat verandering behoeft? Moeten we geen beroep doen op hardere toezichthouders? Onderzoek naar de oorzaken en achtergronden van beide rampen heeft uitgewezen dat de overheid haar rol van vergunningverlener en handhaver niet altijd goed vervult (zie o.a. Cachet 2001). Uit het rapport van de Commissie Oosting rijst een beeld van een gemeente die steeds weer bereid is tot acceptatie van geconstateerde onrechtmatigheden in de sfeer van vergunningverlening. De kans dat de gemeentelijke ambtenaren ‘de zware hamer’ te voorschijn zouden toveren, werd door vergunninghouders erg laag ingeschat. Overschakelen van overleg en toezicht naar sanctionering was gewoonweg niet aan de orde. Ook in Volendam bleef de gereedschapskist van sanctionering op slot. Het ambtelijke apparaat was weinig daadkrachtig en onderbezet. Het brandveiligheidsbeleid had een lage politieke prioriteit (voor een overzicht zie Van Gestel en Ligthart 2002). 2.2 Manco’s in gemeentelijke handhaving

Om een indruk te geven van deze gebreken in het lokale handhavingsbeleid zal ik twee recente onderzoeken bespreken die beide het toezicht op gemeentelijke inrichtingen hebben geëvalueerd. Overigens had de Commissie Bestuursrechtelijke en Privaatrechtelijke Handhaving reeds in 1998 een handhavingstekort gesignaleerd. Hoewel de omvang van dit handhavingstekort per beleidsterrein verschilt, bestaan op uiteenlopende terreinen dezelfde soort problemen. Daartoe behoren onder andere: een versnipperde organisatie binnen de gemeente, het ontbreken van één loket, gebrek aan samenwerking, gebrekkige equipering van handhavers en gebrek aan deskundigheid en capaciteit (zowel mensen als middelen). Wie de conclusies van recente onderzoeken (Van de Peppel en Herweijer 2002; Bekkers e.a. 2002; ook Algemene Rekenkamer, 20021) bestudeert, krijgt geen vrolijk beeld. De ‘staat van handhaving’ is zorgelijk. Op basis van enquêtes onder handhavers van milieuwetten

1

)

De Rekenkamer doet in Handhaving door rijksinspecties (2002) de curieuze aanbeveling om voor alle wetten nalevingsniveaus te formuleren waaruit duidelijk wordt welke handhavingprioriteiten worden gesteld. Publiekelijk expliciet aangeven welke wetten feitelijk niet gehandhaafd zullen worden, kan uiteraard nadelige gevolgen hebben voor de naleving, omdat het strategisch gedrag uitlokt.

13

die werkzaam zijn bij gemeenten, provincies en waterschappen, en casestudies van handhavingsdossiers komen Van de Peppel e.a. tot de bevinding dat de controle tekortschiet en sancties niet daadwerkelijk worden toegepast. Belangrijkste probleemoorzaak van het handhavingstekort is capaciteitsgebrek. ‘De controlefrequentie van gemeentelijke inrichtingen is laag en lijkt onvoldoende voor effectieve handhaving: gemiddeld wordt een gemeentelijke inrichting eens in de vier jaar gecontroleerd.’ (Van de Peppel e.a. 2002: 193) Naar schatting zo’n 10 tot 15 procent van de vergunningsplichtige bedrijven is in werking zonder (toereikende) vergunning. Controles worden te vaak van tevoren aangekondigd, zodat bedrijven zich kunnen voorbereiden. Voorts is er een te groot tijdsverloop tussen eerste constatering, waarschuwing, hercontrole, sanctiedreiging, sanctieoplegging, bezwaar en inning. Te vaak wordt gedoogd of wordt een tweede of derde kans op herstel gegeven. Mede daardoor is de handhaving niet geloofwaardig en wordt de bereidheid tot spontane naleving bij andere bedrijven ondermijnd. Voorts constateren de auteurs dat het dreigen met sancties uitblijft wanneer de overtreding voortduurt, dat er vaak überhaupt geen sanctietoepassing plaatsvindt en dat van de opgelegde sancties slechts een klein deel geëffectueerd wordt. Van de Peppel e.a. concluderen dat het uitstralingseffect van de rampen in Enschede en Volendam op de handhaving slechts beperkt is. Slechts een minderheid van de gemeenten, provincies en waterschappen hebben wijzigingen doorgevoerd. Op basis van onderzoek van het handhavingsbeleid van een aantal veelal middelgrote gemeenten wijzen Bekkers e.a. (2002) erop dat bij zogenaamd gemeentelijke inrichtingen zoals cafés, restaurants, bioscopen en musea zich tal van problemen voordoen ten aanzien van handhaving van wetten en regelgeving. Zij noemen onder andere: versplinterde handhavingsactiviteiten en grote verschillen in aanpak, soms zelfs competentiestrijd tussen verschillende handhavende diensten, afstemmingsproblemen en communicatieproblemen, gebrek aan eenduidigheid van beleid (waardoor de ‘waan van de dag’ bepalend dreigt te worden voor het inzetten van de schaarse handhavingscapaciteit), gebrek aan kennis over handhaving en strijdige interpretatie van wet- en regelgeving bij toepassing op concrete gevallen. Overigens komen genoemde onderzoekers tot andere aanbevelingen. Volgens Bekkers e.a. zou vooral de samenwerking tussen de verschillende handhavers op gemeentelijk niveau verbeterd moeten worden. Voorts zou meer aangesloten kunnen worden bij bottom up initiatieven zoals het betrekken van doelgroepen bij het gemeentebeleid. Ook het stimuleren van onder andere éénloketfuncties en handhavingsprogramma’s behoort tot de aanbevelingen. Van de Peppel e.a. onderschrijven de behoefte aan betere samenwerking van onderaf (zij het uitsluitend op verzoek van operationele werkers in het veld) maar komen tegelijkertijd tot de conclusie dat handhavingsbeleid nauwelijks van invloed is op een betere handhavingskwaliteit. ‘Nog meer handhavingprogramma’s, monitors en certificeringtrajecten zullen niet leiden tot een substantiële verbetering van handhavingskwaliteit.’ (Van de Peppel e.a., 2002: 215). Ook de organisatie van handhaving

14

(o.a. functiescheiding) – waar het Bekkers e.a. om te doen is – achten zij niet wezenlijk van belang. In de oplossingsrichtingen die zij schetsen, wordt een sterke rol aan sanctionering toebedeeld: bestuursorganen zouden over medewerkers moeten beschikken die opsporingsbevoegd zijn en processen-verbaal kunnen opmaken. Uitwijken naar het strafrecht is volgens de auteurs aan te bevelen, omdat daar wel zou worden gesanctioneerd. Daarnaast worden de volgende aandachtspunten beklemtoond: meer handhavers; verbeteren van opleidingsmogelijkheden voor handhavers; een betere informatievoorziening en goede dossiervorming. Kortom, beide onderzoeksteams constateren veel gebreken bij gemeentelijke inrichtingen. Maar terwijl Bekkers e.a. zeggen: beter organiseren en meer samenwerken, zeggen Van de Peppel e.a. vooral: steviger sanctioneren. Deze gegevens zijn niet nieuw. Zoals gezegd, vele onderzoekers hebben handhavingstekorten onder de aandacht gebracht. Om het beeld daarvan te verhelderen kan ook nog gewezen worden op de omvangrijke studie van Wim Huisman getiteld Tussen winst en moraal (2001). Huisman brengt in zijn studie naar naleving van milieuen arboregelgeving in de textielveredelingsbranche en in de afvalverwerkingsbranche vele tekortkomingen van de coöperatieve handhavingstijl onder de aandacht. Overtreders wordt de kans geboden om overtredingen lange tijd voort te zetten. De textielveredelingsbranche heeft te weinig en te beperkte controles, met name als het gaat om arboregelgeving. Zelden of nooit komt een arbeidsinspecteur op controlebezoek (400 arbeidsinspecteurs op een half miljoen arbeidsorganisaties). Wat milieuvergunningen betreft: bij eenderde van bedrijven vinden geen toezichtbezoeken plaats in de laatste twee jaar. Volgens Huisman ontstaat daardoor een gelegenheidstructuur voor overtreding, die overigens niet wordt onderkend, want de subjectieve pak- en sanctiekans ligt beduidend hoger dan de objectieve kans, althans op het terrein van milieurechtshandhaving.2

2

)

Huisman wijst op vele andere moeilijkheden: slecht handhaafbare arboregelgeving en afvalstoffenregelgeving; justitiële handhaving Arbo-wet door OM is traag en inadequaat; gebrekkige samenwerking handhavende instanties; te laag kennisniveau handhavers milieurecht; wisselende ambtenaren. Indien de overheid afhankelijk is van het bedrijf staan economische belangen een goede handhaving in de weg. Verder is er sprake van bestuurlijk gedogen: veel bestuurders schrikken terug een overtreder een sanctie op te leggen. Opgelegde dwangsommen worden niet ingevorderd. Daar staat tegenover dat bestuursrechtelijke handhaving (opleggen dwangsom; intrekken vergunning) soms door procedures en inschakeling advocaten vleugellam wordt gemaakt.

15

16

3

Paradigma’s van handhaving

Uit de vorige paragraaf rijst het beeld van een gebrekkige handhavingspraktijk. Op grond daarvan is het verleidelijk Van de Peppels aanbevelingen over te nemen: sanctionerende handhavingstrategieën dienen te worden versterkt. Voor die vraag in de afsluitende paragraaf te beantwoorden wil ik eerst dieper ingaan op de fundamentele paradigma’s die binnen het handhavingsvertoog kunnen worden onderscheiden. Hoe kunnen die benaderingen worden geordend en geclassificeerd? Welke relevante onderzoeksbevindingen komen binnen die paradigma’s naar voren? Meestal worden twee modellen onderscheiden, een traditionele die beoogt af te schrikken, en een alternatieve die is gericht op compliance, oftewel spontane naleving (Kagan en Scholz 1994; Hawkins 1984; Aalders en Niemeijer 1999). De traditionele wordt ook wel omschreven als een ‘command and control’-benadering, en soms ook als een punitieve strategie die gebruik maakt van sanctiedreigingen. De primaire zorg is het opsporen van overtredingen en het sanctioneren van overtreders. Het optreden wordt gekenmerkt door de gedachte van klassieke negatieve generale preventie: reactie en repressie teneinde mogelijke andere overtreders af te schrikken. Het alternatieve model wordt meestal aangeduid als compliance georiënteerd, dat wil zeggen gericht op spontane instemming met regelgeving. De primaire zorg is de sociale responsiviteit van bedrijven en burgers te vergroten. Daartoe is een continue uitwisseling tussen toezichthouder en normadressaat geboden: beide partijen onderhandelen met elkaar, ontwikkelen bepaalde verwachtingen en een vertrouwensband. De rol van de toezichthouder is die van consulent of adviseur die voorlichting geeft en de onder toezichtgestelden probeert te overtuigen van het belang van regelnaleving. Formele sancties komen pas in zicht wanneer eerdere ‘zachtere’ middelen hebben gefaald (Van de Heuvel 1993 en 1998). Reiss (1984) scherpt de verschillen tussen de twee modellen nog verder aan: compliance is afgestemd op preventie: schade of risico’s binnen aanvaardbare grenzen houden. Succes wordt niet gemeten in termen van opgespoorde overtredingen, maar in termen van aantallen mensen die regels gehoorzamen. Compliance beoogt de voorwaarden waaronder overtredingen plaatsvinden te veranderen, of de oorzaken van overtredingen te bestrijden, teneinde schade te voorkomen. Een compliance-systeem faalt wanneer het herhaaldelijk correctie moet toepassen. Het afschrikkingsmodel is daarentegen op opsporing van overtredingen gericht. De motieven van normadressaten doen er niet werkelijk toe, noch is het van belang te weten onder welke omstandigheden potentiële verdachten tot beter nalevingsgedrag overgaan. Complementair aan deze twee benaderingen kunnen twee handhavingstijlen worden onderscheiden: een sanctionerende stijl en een overredingsstijl (Wiering 1999). In het eerste geval effectueren controlefunctionarissen de wet; het gaat dus niet om het oplossen van problemen van bedrijven. In het tweede geval probeert de toezichthouder het bedrijf in kwestie ervan te overtuigen dat naleving van regels nastrevenswaardig is.

17

Het perspectief van afschrikking kan ‘instrumenteel’ worden genoemd, omdat de handhavingsstrategie ervoor moet zorgdragen dat de gevolgen van niet-naleving worden gevreesd. Het tweede perspectief kan ‘normatief’ worden genoemd, omdat burgers ervan overtuigd zijn dat degenen die het recht handhaven het morele krediet hebben om dat ook te doen. De instrumentele benadering is gericht op extrinsieke nalevingsprikkels, de normatieve benadering is gericht op intrinsieke prikkels. De twee perspectieven sluiten elkaar niet uit: beide kunnen gelijktijdig worden benut (Tyler 1990; Tyler en Huo 2001). De afbakening blijft in zekere zin problematisch, omdat de formele controle en sanctionering die in het afschrikkingsmodel een grote rol vervullen, wel degelijk normatieve implicaties teweeg brengen (zoals de erkenning bij het grote publiek dat de betreffende regels moreel relevant zijn en er toe doen). Bovendien kan afschrikking plaatsvinden middels informele controle en sanctionering zoals beschaming en morele afwijzing. Omgekeerd, achter de morele instemming met regels – de kern van compliance – kunnen instrumentele motieven verborgen liggen, zoals het wekken van de schijn van coöperatie. Niettemin, onderzoekers die binnen het instrumentele model opereren, benaderen controleren en sanctioneren veelal als een kosten en baten vraagstuk. Compliance onderzoekers redeneren daarentegen in termen van morele instemming en morele verwerpelijkheid. Om die redenen lijken de termen ‘instrumenteel’ en ‘normatief’ gerechtvaardigd. De betreffende onderzoekers zijn beslist niet van mening dat één van de paradigma’s zou kunnen volstaan. Bij mijn weten is er geen auteur te vinden die zou beweren dat we zonder afschrikking kunnen, of andersom, dat we zonder morele instemming kunnen. Een mix van die twee is onontkoombaar. Hieronder ga ik nader in op enkele relevante onderzoeksgegevens die binnen de twee paradigma’s naar voren zijn gebracht. 3.1 Afschrikking: het instrumentele model

Afschrikkingstheoretici, en met name economen, hebben de neiging om de aandacht toe te spitsen op het strafrecht en het overheidsoptreden, en hebben minder oog voor maatschappelijke coöperatie. Regulering wordt gezien als een poging om in de markt in te grijpen, of om marktimperfecties te corrigeren, of om externe effecten te reguleren en het publieke belang te beschermen. De veronderstelling hierbij is dat er een spanning bestaat tussen de belangen van de overheid en die van burgers en/of bedrijven. Het optreden van regulerende instanties is noodzaak, omdat burgers en bedrijven niet uit zichzelf aan publieke belangen zouden tegemoet komen. Regulering zou de natuurlijke vijand van de markt zijn. De dominante kijk op de onderneming is dan ook die van een winstmaximaliseerder (voor een exemplarische uitwerking zie Possner 1998 en Becker 1968). Dit paradigma dat organisaties als rationele, goed geïnformeerde eenlingen conceptualiseert (‘rational choice’), is uitvoerig bekritiseerd. Ondernemingen zijn lang

18

niet altijd goed geïnformeerd, handelen vaak tegen hun eigenbelang in of handelen op een sociaal responsieve manier. De veronderstelling dat alle bedrijven uitsluitend instrumenteel handelen, blijkt dus onjuist te zijn (Bardach en Kagan 1982; Ayres en Braithwaite 1992; Van de Bunt 1992; Huisman 2001). Mede in antwoord hierop pogen veel rational choice-onderzoekers nadrukkelijk ook meer sociaal-morele factoren van nalevingsgedrag zoals vertrouwen in hun instrumentele benadering te betrekken (bijvoorbeeld: Scholz 1998). Het denken in termen van afschrikking veronderstelt dat wanneer justitie de pakkans vergroot of de sancties verzwaart, burgers hun subjectieve inschattingen zullen bijstellen, en bij gevolg zich beter aan de wet zullen houden. In een aantal studies is aangetoond dat sancties als zodanig een afschrikkend effect sorteren (Nagin 1998). Er is evenwel ook onderzoek dat er op wijst dat de omvang van afschrikkingseffecten slechts klein is (voor druggebruik: zie MacCoun 1993). Ander onderzoek wijst erop dat het bijzonder moeilijk is enig significant onafhankelijk afschrikkingseffect vast te stellen (Paternoster 1983; Tyler 1990). Afschrikkingseffecten blijken meer gerelateerd te zijn aan inschattingen van de kans om door autoriteiten betrapt te worden (Paternoster en Nagin 1991). Ook de oudere overzichtstudie van Beyleveld (1978 (1998)) laat tegenstrijdige resultaten zien. Een ander probleem is of de geconstateerde samenhangen als resultaat van afschrikking kunnen worden beschouwd of door andere factoren worden bepaald. Daarnaast is het de vraag of afschrikkingseffecten uitgaan van strafrechtelijke gevolgen of juist van informele reacties, schuldgevoel en het oordeel van gezinsleden, vrienden en bekenden. Uit onderzoek van Moerland (1991) blijkt hoe beperkt de invloed is van strafrechtelijke consequenties. Mensen blijken te worden weerhouden van winkeldiefstal door de angst te worden betrapt, en de afkeuring van gedrag in eigen omgeving. Afschrikking genereert contraproductieve effecten, zoals psychische weerstand, investering in tegenmaatregelen en pogingen handhavers te misleiden. Externe prikkels verminderen gevoelens van zeggenschap en ondermijnen de motivatie wanneer die prikkels wegvallen. Met andere woorden internalisering blijft uit (Sherman 1993). Bovendien bestaat het gevaar van de deterrence trap, de neiging van het strafrecht om de sanctiedreiging af te stemmen op de meeste ernstige gevallen, zodat het opleggen van sancties buitenproportionele gevolgen kan hebben, zoals sluiting van bedrijven (zie Braithwaite 2002). Er zijn twee kernvariabelen die een bepaalde situatie geschikt maken voor een afschrikkingstrategie: ten eerste zijn bepaalde gedragingen of bepaalde gegevens, zoals het inkomen van werknemers, gemakkelijk te controleren of op te sporen, en ten tweede de mate van surveillance. Als de mogelijkheden om fraude te verbergen gering zijn, is de kans op effectieve afschrikking hoog. Daarnaast zijn afschrikkingsstrategieën geschikter om gedrag tegen te gaan dat veelal om instrumentele redenen wordt geïnstigeerd (autodiefstal; fraude e.d.). Delicten die op grond van emotionele beweegredenen worden gepleegd, zijn nauwelijks door afschrikkingseffecten te voorkomen. Wat surveillance

19

betreft: van de aanwezigheid van politiefunctionarissen gaat een korte afschrikwekkende werking uit (Sherman 2002; Tyler en Huo 2001). Amerikaanse onderzoekers (zie Bayley 1998, hoofdstuk 1) hebben aangetoond dat een groter aantal politieagenten in een bepaalde stad er niet toe leidt dat misdaadcijfers afnemen. Kennelijk gaat er geen grotere dreiging uit van een omvangrijker politiekorps. De manier waarop agenten surveilleren en optreden is belangrijker, terwijl Sherman (1990) aantoonde dat gerichte politie-inzet wel effectief kan zijn. Bovendien is een puur afschrikkingsbeleid erg kostbaar in termen van politiemankracht (surveillance; controleposten, enz.) (Sherman 2002). Het zero tolerance-offensief in de Verenigde Staten en met name de agressieve aanpak van relatief kleine overtredingen die het leefklimaat van grote steden verzieken, lijkt het afschrikkingsdenken weer enige ‘credits’ te hebben gegeven. Maar het is de vraag of die credits niet aan politieke symboliek zijn te danken. Tussen 1990 en 1995 nam het aantal politieagenten in New York City met bijna 40% toe, terwijl de misdaad over diezelfde periode met 37 % afnam. Daar staat tegenover dat het aantal klachten en privaatrechtelijke claims tegen de politie – met name vanuit de zwarte bevolking – scherp is gestegen. Voorts is het de vraag in hoeverre de verminderde criminaliteit in New York te danken is aan het harde handhavingsbeleid. Ook andere Amerikaanse steden kunnen over dezelfde periode (1990-1995) verminderde misdaadcijfers overleggen. In San Diego waar het beleid sterk op community policing is gericht, nam de criminaliteit over die periode met 36 % af, terwijl de mankracht van het korps slechts met 6 % toenam. En terwijl in New York het aantal arrestaties over diezelfde jaren scherp toenam (o.a. een verdubbeling van aanhoudingen voor drugs), daalde in San Diego het aantal arrestaties met 15 procent (Greene 1999). Dergelijke interpretaties moeten met veel terughoudendheid worden bezien. De terugval van Amerikaanse misdaadcijfers is een complexe zaak en is buitengewoon moeilijk te verklaren (Blumstein en Wallman 2000). Met name door de ideologische vooronderstellingen die in de vele evaluaties van zero tolerance meespelen, moeten we voorzichtig zijn snelle conclusies te trekken. Veel Amerikaanse sociaal-wetenschappers menen dat de successen van New York overtrokken zijn (Harcourt 2001). Anderen houden staande dat de crime drop van New York ondanks verdiscontering van factoren als politiemankracht spectaculair blijft. De ernstige misdaad daalde in New York sneller en in sterkere mate dan elders (Silverman 1999). 3.2 Morele instemming: het normatieve model

Zoals gezegd bestaan er twee perspectieven op de vraag waarom mensen wetten naleven: angst voor gevolgen van niet-naleving, en morele instemming met wetgeving. Een radicale compliance-theorie is uitgewerkt door Tom Tyler; een benadering die door de stelselmatige onderzoeksaanpak sterke papieren heeft (Sherman 2002). In het inmiddels

20

klassieke boek Why people obey the law? (1990) wijst Tyler erop dat mensen zich niet uit angst voor sancties aan de wet houden, maar omdat zij wetsovertredingen moreel verwerpelijk vinden. De moraliteit van de wet en de legitimiteit van gezagdragers gelden als belangwekkende verklarende factoren voor compliance. De legitimiteit van wetgeving wordt bepaald door opvattingen over eerlijkheid van procedures en uitkomsten, en niet door kosten en baten afwegingen. Tyler benadrukt dat burgers vooral nagaan of de manier waarop beslissingen tot stand komen juist is, dat wil zeggen in overeenstemming zijn met de waarden van de betrokkenen, en ten tweede of de uitkomst van een beslissing, en het daaraan gerelateerde gedrag van de overheid, als rechtvaardig kan worden beschouwd. Om die reden noemt hij zijn model ook wel procedural justice. Volgens Tyler is niet het wat (probleemoplossing), maar het hoe (taal, stijl en bejegening) onderwerp van evaluatie van burgers. Om die reden schieten instrumentele redeneringen tekort om instemming met het gezag van de politie te verklaren. Hij acht een ‘relationele benadering’ overtuigender: mensen stemmen in met politie en justitie wanneer zij met respect behandeld worden. Respect – in Tylers termen: erkenning van sociale status – is veruit de belangrijkste verklarende factor voor het vertrouwen dat in gezaghebbende functionarissen wordt gesteld. Burgers zijn het meest bezorgd om integriteit en aandacht. Volgens Tyler achten burgers drie factoren van belang: ten eerste de neutraliteit van procedures (onpartijdigheid), ten tweede de vertrouwenswaardigheid van motieven van gezaghebbenden en ten derde de mate waarin de betrokkenen eerlijk worden behandeld (serieuze aandacht voor hun argumenten; meewegen ieders belangen en behoeften). Deze factoren hebben weinig te maken met de specifieke oplossingen die voor een bepaald probleem kunnen worden geleverd. Natuurlijk zijn deze instrumentele redenen zoals uitstel, kosten en oplossing van misdrijven, ook van belang, maar ze vormen niet de doorslaggevende factor voor evaluatie van de politie. Het is de kwaliteit van omgang die telt. Tenslotte wijst Tyler erop dat een eerlijke en respectabele bejegening van burgers het publieke vertrouwen verstevigt: in feite wordt de burger uitgenodigd om met de politie samen te werken. De vraag is of Tylers theorie ook opgaat voor wetgeving die weinig normatieve aspecten heeft. Veel beleidswetgeving is instrumenteel van aard en doet als zodanig nauwelijks een appel op morele waarden (Coolsma e.a. 1999). Voorts wordt Tylers theorie door een zekere eenzijdigheid gekenmerkt: zijn theorie richt zich op de opvattingen en gevoelens van law abiding citizens, niet op die van potentiële verdachten. Het belang van waarschuwen en ‘de stok achter de deur’ om burgers en bedrijven onder druk te zetten, wordt dan ook miskend. Tot dusver zijn twee modellen kort geschetst. Duidelijk is dat beide benaderingen vele tekorten met zich meebrengen waarop inmiddels ruim zicht bestaat. Bestuurskundige en organisatiecriminologische onderzoekers hebben de laatste decennia veel nadelen en contraproductieve effecten van compliance onder de aandacht gebracht: collusie van

21

overheidsfunctionarissen; inkapseling; schijn van medewerking en afscherming; ongewenste neveneffecten van het regulerend arrangement; afstemmingsproblemen; onduidelijke juridische kaders; traagheid (zie o.a. Aalders en Niemeijer 1999; van de Heuvel 1993; Braithwaite 2002). De manco’s van een instrumentele benadering zijn al langer bekend: versterking van calculerend gedrag, vergroting wantrouwen, disengagement, meer weerstand en sociale conflicten (zie o.a. Bardach en Kagan 1982; Paternoster e.a. 1983; Tyler 1990; Tyler en Huo 2002; Sherman 1993 en 2002). Indien men het handhavingsvertoog uitsluitend zou willen begrijpen in termen van of afschrikking of compliance, zou een steriele ideologische kloof ontstaan. Het is lonender op zoek te gaan naar de juiste verhouding tussen meer punitieve en meer responsieve manieren van handhaven: in sommige contexten zijn we meer aangewezen op formele controle en afschrikking, in andere contexten liggen coöperatie en overreding meer in de rede. Dat geeft aan dat er niet één juiste handhavingstheorie noch één juist type van handhavingsbeleid bestaat. De instrumentele en normatieve benaderingen zijn beide begrensd en hebben hun tekortkomingen. Zoals in de controverses omtrent sanctiedoeleinden het geval is (zie Van Stokkom 2004), zijn de twee paradigma’s van rechtshandhaving op elkaar aangewezen. Beide vullen elkaar aan en kunnen niet zonder elkaar (zie ook Kleinig 1996). Om die reden bestaat er een sterke trend naar een ‘regulatory mix’. Nu kunnen we in principe twee verschillende mengmodellen onderscheiden die naast het belang van compliance het basisargument van negatieve generale afschrikking onderschrijven, maar er gerichte, effectieve vormen aan willen geven (‘targeting deterrence’). Op de eerste plaats kunnen de middelen van de politie effectiever worden gebruikt: als politiemensen zich concentreren op gebieden met de hoogste misdaad, zijn ze in staat de juiste burgers aan te houden (Sherman 1990; Sparrow 2000). Er wordt op specifieke locaties of situaties gefocust. Surveillance moet daar gepraktiseerd worden waar criminaliteitsproblemen plaatsvinden. Deze benadering is verwant met community policing. Nu kunnen diverse vormen van community policing worden onderscheiden: naast een probleem-georiënteerde manier van werken binnen de gebiedsgebonden politiezorg kan een benadering worden onderscheiden die samenwerking met burgers voorop plaatst. Deze laatste benadering, in de Verenigde Staten ook wel community building genoemd (Mastofski e.a. 1995), beoogt de vermogens van bewoners te vergroten om zelf preventie van misdaad ter hand te nemen. Daarmee zijn we bij het tweede mengmodel beland: deze strategie mikt niet zozeer op het aanpakken van specifieke problemen in bepaalde geografische gebieden, maar op gedragsbeïnvloeding van burgers en bedrijven. Toezichthouders kunnen burgers en bedrijven proberen te overtuigen, inspelen op hun verantwoordelijkheid en nagaan om welke redenen zij regels niet of onvoldoende naleven (Ayres en Braithwaite 1992). Door middel van deze benadering kan worden nagegaan wie betrouwbare partners zijn en wie niet in staat of niet bereid is aan verantwoordelijk gedrag te beantwoorden. Voor die laatste groepen worden andere en

22

doorgaans zwaardere strategieën beproefd. In de volgende paragraaf worden beide mengmodellen behandeld. De eerste heeft voornamelijk betrekking op politiële handhaving, de tweede op handhaving in bestuursrechtelijke contexten.

23

24

4
4.1

Mengmodellen
Problem solving

Tijdens de opleiding van politiefunctionarissen wordt nog altijd veel nadruk gelegd op snel reageren op meldingen en op het benutten van drang en dwang. Daarnaast wordt veel aandacht geschonken aan tactieken die de schijn van medewerking aan burgers benadrukken (Mastrofski 1996). Volgens Reiss dwingt de nadruk op straf en vergeldende rechtvaardigheid die eigen is aan het strafrecht, politiemanagers ertoe opheldering en opsporing centraal te stellen. De orde- en vrede handhavende taken lijken aldus een slapend bestaan te leiden, ofschoon die praktijken een groot deel van het dagelijks werk bepalen (Reiss 1984). Opvallend is dat de alledaagse praktijk van surveillerende agenten door informele regels wordt bepaald. In het overgrote deel van de interacties op straat onderhandelen zij met burgers of dwingen naleving af door waarschuwingen en terechtwijzingen, zonder tot sanctioneren over te gaan. Niettemin wordt politiewerk nog altijd meer vereenzelvigd met meer strafrechtelijke taken als aanhouden en opsporen. In de jaren zeventig en tachtig van de vorige eeuw is de gebruikelijke incident-gerichte werkwijze van de politie scherp bekritiseerd. Volgens onderzoekers als Lawrence Sherman zou een problem-oriented policing effectiever zijn. Daarbij gaat het niet om reactief politieoptreden, maar om het zoeken naar structurele oplossingen. Zoals Goldstein (1990) het verwoordt: een incident-gerichte politie houdt zich teveel bezig met oppervlakte verschijnselen, met het afhandelen van een onophoudelijke reeks afzonderlijke voorvallen. De politie zou in sterkere mate de problemen moeten signaleren die achter reeksen voorvallen verscholen liggen, en daarvoor oplossingenrichtingen kunnen aanreiken. Sherman: ‘Een politie die met verdachten en slachtoffers omgaat in een informatievacuüm is vergelijkbaar met een dokter die een patiënt zonder anamnese behandelt.’ (1984: 63) Met andere woorden, politiemanagers hebben alleen een input informatiesysteem gecreëerd, waardoor meteen op meldingen kan worden gereageerd. De politie heeft verzuimd een feedback informatiesysteem te creëren, die duidelijk kan maken wat er na afhandeling van een melding of zelfs na een aanhouding gebeurt (o.a. kennis van veroordelingen). Sherman en zijn medestanders opteren voor een slimmere rechtshandhaving. Basisassumptie is dat misdaad niet evenredig verdeeld is over tijd en ruimte. De politie wordt niet overal en altijd op dezelfde wijze geconfronteerd met misdaad. Integendeel, elke vorm van misdaad vertoont een specifiek patroon; kennis daarvan biedt kansen voor een effectievere rechtshandhaving. Op basis van het baanbrekende werk van Sherman in Minneapolis (1989; ook Sherman 1990) kon worden vastgesteld dat serieuze misdaad zich concentreert op enkele locaties, de zogenaamde hot spots. Daarnaast bleek dat de helft van alle 911 meldingen zich concentreerde op slechts drie procent van de adressen van bewoners. Ook andere studies toonden aan dat het loont om politie-inspanningen te

25

concentreren op speciale wijken of straten, en dat optreden op onverwachte momenten de effectiviteit nog eens zou vergroten. De meeste ‘police crackdowns’ resulteerden in een onmiddellijk afschrikkingseffect (met name door de hoge zichtbaarheid van de politie), maar niet in een aanhoudende vermindering van misdaad nadat de handhavingsinspanningen wegvielen (residual deterrence) (Bayley 1998; hoofdstuk 6). In een latere overzichtsstudie bevestigen Sherman en Eck (2002) dat preventieve effecten van gerichte surveillances in gebieden met hoge misdaadfrequenties na verloop van tijd oplossen wanneer die niet gewijzigd en hernieuwd worden. Daarnaast zijn pro-actieve doelgerichte aanhoudingen effectiever dan reactieve aanhoudingen. Anderzijds, het vergroten van politiemankracht per korps, het ongericht en willekeurig inzetten van meer politieagenten en het sneller afhandelen van meldingen, hebben geen preventieve effecten. De negatief generaal preventieve effecten van arrestaties zijn alleen vastgesteld in plaatsen met minder dan 10.000 inwoners. In grote steden is geen generaal afschrikkingseffect werkzaam. Kortom, hoe sterker een politiestrategie is gericht op een specifiek doel, hoe groter de effecten. Dat geldt niet minder voor community policing: inschakelen van burgers loont alleen wanneer het overleg is toegespitst op een specifiek crimineel patroon in de wijk. Ongerichte neighbourhood watch projecten zijn weinig effectief (Sherman en Eck 2002). Sherman stelde al eerder (1993) vast dat hoe legalistischer (harder) verdachten worden aangepakt die weinig te verliezen hebben (en vaak werkloos zijn), des te meer zij recidiveren. Voor die groep hebben sancties geen afschrikwekkend effect. In bepaalde subgroepen stimuleren sancties zelfs een verlangen om de wet te trotseren. Niet naleving wordt een teken van eer. Sancties blijken doorgaans wel effectief te zijn voor personen uit de middenklassen die over banen beschikken, mits deze sancties als legitiem, fair en proportioneel worden gezien (vergelijk Tyler 1990).3

The Regulatory Craft Malcolm Sparrow werkt in dezelfde traditie als Sherman en Goldstein. Ook hij acht proactieve werkwijzen maatgevend voor het politiewerk. In The Regulatory Craft (2000) gaat hij na of het politiële perspectief van problem solving ook binnen de bestuursrechtelijke context vruchten afwerpt. Hij maakt een interessante analyse van best practices en award winners binnen tal van Amerikaanse handhavende instellingen zoals de OSHA, de douane en de politie. Het succes van deze uitverkoren projecten is volgens Sparrow niet te danken aan verbetering van organisatieprocessen, maar aan vermindering van specifieke risico’s of problemen. Binnen deze projecten, zoals het wapenreductie programma in Boston, wordt opvallend veel drang en dreiging (stok achter de deur) benut: de betrokkenen wordt

3

)

In feite kan Sherman moeilijk binnen het paradigma van problem solving worden geplaatst. Met name in zijn artikel over trotserend gedrag (1993) worden inzichten van problem oriented policing, Tylers procedural justice, Braithwaite’s restorarive justice en Scheffs analyse van schaamte en geweld bij elkaar genomen.

26

in feite steeds de keuze voorgelegd van of meewerken of sanctioneren. Sparrow is tamelijk gedecideerd over de vraag wanneer toezichthouders een partnerschap met burgers en bedrijven moeten aangaan (2000: 105): - risicovermindering is doel, niet ingaan op alle verzoeken van burgers; - alleen samenwerken met degenen die iets kunnen bieden, niet degenen die willen; - aandacht richten op problematische partners (‘bad actors’), niet op verantwoordelijke burgers; - toezichthouder zoekt partners, niet andersom; - beperkt gebruik van gedogen of vrijstellingen; - er moet noodzaak tot optreden zijn. Duidelijk is dat inspectiediensten de regie over handhaving strikt moeten bewaken. De handhavende professional blijft in eerste instantie opspoorder. Steeds maken inspecties en toezichthouders ‘jacht’ op de moeilijkste gevallen, niet op easy targets. De aantrekkelijkheid van Sparrows benadering schuilt deels in het radicale pragmatisme. Zoals andere pragmatistische denkers als de filosoof William James (‘waar is wat werkt’) betoogt Sparrow dat het in wezen niet uitmaakt met welke middelen handhavingsdoelen worden verwezenlijkt, als ze maar worden gerealiseerd. Net als James hekelt hij het efficiëntiedenken dat een doel op zich dreigt te worden. Hij keert zich met name tegen de ‘Heilige Graal’ van prestatiemetingen. Binnen de logica van output-optimalisering zijn lage naleefcijfers binnen een bepaalde sector ‘goed nieuws’, want dan kun je opspoorders met succes inzetten. Het verzekert een hoge pakkans en een hoge productiviteit. Aldus wordt een schijnwerkelijkheid geschapen.4 De problem solving benadering veronderstelt een grote discretionaire speelruimte en gaat dwars in tegen de mythe dat toezichthouders alle wetten uniform zouden kunnen en moeten handhaven. Sparrow betoont zich evenwel een voorstander van een stringente aanpak. Zwakke handhaving geeft het signaal dat persistente en flagrante overtreders de wet mogen overtreden, dat de procedures oneerlijk zijn en dat de doeleinden van veiligheid of bescherming niet van belang zijn. Deze drie signalen ondermijnen de morele basis van nalevingsgedrag. Sparrow suggereert dat toezichtorganisaties volledig uit projectteams zouden kunnen bestaan die specifieke problemen of bedreigingen aanpakken. Een lijnorganisatie die door middel van steekproeven bezoeken aflegt, verspilt volgens Sparrow haar tijd. Die visie roept vele vragen op. Hoe kan een organisatie van louter projectteams toekomen aan

4

)

Vergelijk Van Gestel en Ligthart (2002: 23): het aantal bezoeken dat een gemeentelijke controleambtenaar per jaar brengt aan bedrijven zegt maar weinig over de vraag of de regels van vergunningsvoorschriften beter zullen worden nageleefd. Bovendien liggen averechtse effecten op de loer: een vlucht in papieren, formaliteiten en procedures. Een cijfermatige verantwoording van het aantal controlebezoeken kan aldus gemakkelijk een politieke schijnzekerheid creëren dat het met het toezicht de goede kant op gaat.

27

toezicht op de grote meerderheid van normadressaten? Onderschat Sparrow de verleiding van regelovertredend gedrag binnen die meerderheid? Kun je je veroorloven alle handhavingsinspanningen op hotspots te richten?

Community policing Sommige vormen van community policing vertonen veel gelijkenis met de probleem georiënteerde aanpak die Sherman en Sparrow voorstaan. Beoogd wordt de klassieke politietaken te verbreden: niet alleen controleren, aanhouden en opsporen zijn van belang maar ook het opbouwen van partnerships met burgers en bedrijven. De politiefunctionarissen in kwestie beslissen zelf welke opties de orde en veiligheid het beste bevorderen. Hun handhavingswerk is dan ook creatiever van aard (zie daarvoor Mastrofski e.a. 1995). In Nederland staat gebiedsgericht werken meer in het teken van community building dan van problem solving: het faciliteren en ondersteunen van burgers om zelf preventie ter hand te nemen, zodat de veiligheid en leefbaarheid in de wijk worden vergroot. Om die redenen sluit gebiedsgericht werken aan op de handhavingsstrategieën van responsive regulation die in de volgende paragraaf worden behandeld. Van belang is dat politieambtenaren binnen community policing anders te werk gaan dan hun collega’s in surveillancediensten. Bij het beoordelen van het gedrag van burgers gaan ze namelijk niet zozeer af op stereotiepe beelden van mogelijk verdacht gedrag, maar eerder op hun persoonlijke kennis van burgers. Indien de reputatie van bepaalde wijkbewoners ongunstig is (‘minder betrouwbaar’) worden zij meer in de gaten gehouden en meer aangesproken (Reiss 1984). In die zin heeft het werk van gebiedsgebonden functionarissen veel raakvlakken met het werk van functionarissen binnen bijzondere inspectiediensten die vaak een goed beeld kunnen vormen van de bereidheid en capaciteit van bedrijven om de regels na te leven.5
5

)

Mastrofski e.a. (1995) stelden vast dat politieambtenaren met meer positieve attitudes ten opzichte van community policing aanzienlijk minder tot arrestaties van verdachten over gingen dan politieambtenaren met negatieve attitudes. Die laatste groep arresteerde ruim drie keer zoveel verdachten waarmee zij op straat werden geconfronteerd. Omdat community-gerichte politieambtenaren vertrouwd zijn met de buurtbewoners en buurt waar ze werken voelen ze zich meer op hun gemak met hun eigen opvatting van ‘rough justice’ dan met het toepassen van wettelijke regels. Ze arresteren dan ook selectiever en vallen minder terug op wettelijke regels. In een ander onderzoek – een uitvoerige observatie van de interactie politie-publiek op straat – gingen Mastrofski en zijn collega’s (1996) na in welke mate burgers gehoor geven aan verzoeken van politieagenten. Het blijkt dat een vriendelijke manier van aanspreken in de beginsituatie van het contact met de burger meer bijdraagt aan naleving dan een krachtdadige beginstijl. Fysieke dwang vermindert het vooruitzicht van naleving. De aanwezigheid van meerdere politieagenten vermindert ook de kans op naleving: met collega’s om zich heen verliezen agenten eerder hun geduld. Bovendien stelden de onderzoekers vast dat burgers die bekend zijn met wijkagenten tijdens latere ontmoetingen minder gehoor geven aan verzoeken van deze agenten. In een aanvullende studie (Mastrofski 1998) werd vastgesteld dat – conform Tyler – de legitimiteit van politie-optreden bepalend is voor instemming met politieverzoeken.

28

Uit de vele studies die de laatste decennia zijn verschenen over community policing blijkt dat zowel de tevredenheid van burgers over dienstverlening van de politie (in termen van bereikbaarheid en aanspreekbaarheid) als de tevredenheid van politie met hun werk ruim toenemen. Of community policing ook een probater middel is om veiligheid te vergoten, blijft vooralsnog onduidelijk (Bayley hoofdstuk 5; Zoomer e.a. 2002) 4.2 Responsive regulation

In deze paragraaf wordt nader ingegaan op de handhavingsstrategieën binnen het paradigma van responsive regulation, die veelal in bestuursrechtelijke contexten zijn beproefd. Dit mengmodel wijkt in een aantal opzichten sterk af van de problem solving benadering. Op de eerste plaats is de handhavende professional die responsieve vormen van handhaving wil bevorderen, meer een facilitator dan een controleur of opspoorder. Het komt er op aan de verantwoordelijkheidszin van burgers en bedrijven te vergroten; zij dienen zelf overtuigd te raken van het belang van regelnaleving. Ten tweede is de coöperatie met burgers en bedrijven meer een doel in zichzelf dan een instrument om specifieke handhavingsproblemen aan te pakken. Coöperatie laat vertrouwenbanden ontstaan die spontaan nalevingsgedrag bevorderen. Ten derde is de aandacht binnen dit mengmodel niet zozeer gericht op ‘bad actors’ maar op alle partijen die een bijdrage aan regelnaleving kunnen bieden. Het meest invloedrijke werk binnen deze benadering is zonder twijfel Responsive regulation (1992) van de Australische criminologen I. Ayres en John Braithwaite. Ook het werk van de Engelse onderzoeker Bridget Hutter kan in deze traditie worden geplaatst. Voor dat werk wordt besproken ga ik eerst in op een eerdere studie van Braithwaite en zijn collega Grabosky.

Of manners gentle Grabosky en Braithwaite baseren zich op de studie The manners and customs of the police (1980) van Donald Black. Black ontwikkelde een theorie van relationele afstand die wordt bepaald door de ‘scope, frequency and duration of interaction between people, and by the nature and number of links between them in a social network’ (1980: 4). Op grond daarvan voorspelt hij dat de politie informele controle zal gebruiken in het geval van incidenten tussen bekenden, terwijl punitieve vormen van ingrijpen zullen plaatsvinden wanneer mensen minder bekend zijn met elkaar. De relationele afstand tussen conflicterende partijen bepaalt volgens Black hun bereidheid om het strafrecht te gebruiken, en de bereidheid van handhavende politiefunctionarissen om mensen aan te houden. Politieagenten wisselen verzoenende en bestraffende stijlen af, maar wanneer de partijen bekend zijn met elkaar hebben zij een voorkeur voor een verzoenende aanpak. Deze theorie is door Grabosky en Braithwaite toegepast op toezichthoudende diensten. In

29

Of manners gentle (1986) ontwikkelden zij de volgende hypothesen die vervolgens op grond van een studie van 96 instanties werden getoetst: - indien het personeel van een toezichthoudende dienst geworven is uit de branches die ze reguleren, zullen zij minder snel overgaan tot vervolging dan personeel dat elders is gerekruteerd; - toezichthoudende diensten die een relatief klein aantal bedrijven controleren zullen minder snel strafrechtelijk ingrijpen dan diensten die een groot aantal bedrijven moeten controleren; - diensten die bedrijven controleren uit één enkele branche nemen minder snel de toevlucht tot formele middelen om naleving te bewerkstelligen dan diensten die bedrijven van uiteenlopende branches controleren; - inspecteurs die frequenter contact hebben met dezelfde firma’s gebruiken minder formele sancties dan inspecteurs die onpersoonlijke contacten met bedrijven onderhouden.
Uit het onderzoek bleek dat de hypothesen in sterke mate ondersteund worden, met uitzondering van de eerste hypothese. De relationele afstand is dus van groot belang. Een grotere afstand tot de te controleren bedrijven bepaalt het gebruik van punitieve middelen. De onderzoekers voegden er nog de bevinding aan toe dat hoe groter de omvang van het bedrijf, des te minder de kans op vervolging (‘big business, weak enforcement’).6 Tenslotte stelden zij vast dat welvarende ondernemingen minder worden blootgesteld aan punitieve sancties dan minder welvarende, omdat zij over het vermogen en de kennis beschikken om handhavingsdoelstellingen middels overleg te bereiken en toezichthouders eventueel te trotseren. Deze bevindingen worden door een overstelpende hoeveelheid onderzoek bevestigd. In Nederland bijvoorbeeld stelde Huisman (2001) vast dat het kleine bedrijven vaak aan voldoende professionele kennis en technische
Download
Handhaving: eerst kiezen dan doen - algemeen.pdf Handhaving: eerst kiezen dan doen - algemeen.pdf
Wat is goede rechtshandhaving? Wat werkt en wat niet? En onder welke condities kan de overheid handhaven? Uit dit rapport blijkt dat enkele spanningsvelden - waarin keuzes moeten worden gemaakt - steeds terugkeren. Dat duidt erop dat het zeer gevarieerde terrein van de rechtshandhaving een kern heeft die gemeenschappelijk is. Deze kern kan fungeren als oriëntatiepunt bij de ontwikkeling van handhavingsbeleid. Als start van het project werd een aantal wetenschappers gevraagd een literatuurstudie te vervaardigen, ieder met een eigen invalshoek: juridisch, bestuurlijk, sociaal-wetenschappelijk, economisch en technologisch. Die deelrapporten vindt u direct hieronder. Download
Handhaving door rijksinspecties.pdf Handhaving door rijksinspecties.pdf
De Algemene Rekenkamer heeft de wijze beoordeeld waarop acht inspecties handhaving hebben georganiseerd. Ook heeft zij aan de hand van de beleidsinformatie die de inspecties leveren aan de minister, beoordeeld of de inspecties voldoende inzicht hebben in hun activiteiten, hun handhavingsprestaties en de effecten van hun werk, en of zij daarover op de juiste wijze verantwoording afleggen aan de betrokken minister. De resultaten vindt u in dit rapport.
Download
Handhaving: eerst kiezen dan doen - bestuurlijke invalshoek.pdf Handhaving: eerst kiezen dan doen - bestuurlijke invalshoek.pdf
Handhaven: eerst kiezen, dan doen Bestuurlijke mogelijkheden en beperkingen

Deelrapport II

C. D. van der Vijver en R.M. Kouwenhoven

1

Dit is een uitgave van het Expertisecentrum Rechtshandhaving, ministerie van Justitie, uitgevoerd door C.D. van der Vijver en R.M. Kouwenhoven. Zij zijn verbonden aan het IPIT – Instituut voor Maatschappelijke Veiligheidsvraagstukken, Universiteit Twente. Expertisecentrum Rechtshandhaving Postbus 20301 2500 EH Den Haag Telefoon 070 370 6644 E-mail ERh@minjus.nl © Ministerie van Justitie, oktober 2004 De auteursrechten van deze publicatie berusten bij de Staat. Uit dit werk mag geciteerd worden binnen de daarvoor geldende wettelijke regels, waarbij bronvermelding vereist is. Het gebruik van de instrumenten die onderdeel vormen van deze publicatie is vrij voor instanties van de Nederlandse overheid.

2

Inhoudsopgave
Voorwoord 1 Inleiding 1.1 Doel en opzet van deze deelstudie 1.2 De opbouw van het betoog Een kort historisch overzicht Handhaving als probleem 3.1 De ‘omgevingsproblemen’ 3.2 De kernproblemen - Het beleidsprobleem - De uitvoering - De organisatie Het begrip handhaving en zijn context 4.1 Een nadere typering 4.2 Verschillende dimensies van handhaving 4.3 Strafrecht en bestuursrecht 4.4 Beleidsmatige aspecten 4.5 De verantwoordelijkheid voor de handhaving Inhoudelijke beleidsthema’s 5.1 De rationalisatie van de handhaving - Handhaving binnen rationeel beleidsmodel - Politiële handhaving en criminaliteit - De handhaving in het verkeer 5.2 Handhaving en rechtvaardigheid 5.3 De organisatorische aspecten Enkele verdiepende aspecten 6.1 Het wezen van handhaving - De betekenis van strafrecht - De Rechtvaardige Wereld 6.2 Beleidsstrategische aspecten 6.3 Toekomstige handhavingsvraagstukken 5 7 7 8 9 13 13 14 15 16 19 21 21 23 23 25 27 31 31 31 32 35 37 39 43 43 43 44 46 47

2 3

4

5

6

3

7

Conclusies en aanbevelingen 7.1 Conclusies 7.2 Aanbevelingen Literatuur Bijlagen

51 51 54 55 63

4

Voorwoord
Het ministerie van Justitie werkt aan een rechtvaardige en veilige samenleving. Een onderdeel daarvan is de zorg voor de kwaliteit van de rechtshandhaving in algemene zin, een breed terrein dat varieert van veiligheidsregels tot criminaliteitsbestrijding. Wat is goede rechtshandhaving? Wat werkt en wat niet? En onder welke condities kan de overheid handhaven? In de praktijk blijkt de beantwoording van die vragen een lastige opgave. Het terrein is divers, de opvattingen lopen uiteen. De keuze voor een aanpak van de handhaving in een concrete situatie berust vaak op onuitgesproken aannames of op in de praktijk ontstane gewoonten. Bovendien staat zo’n keuze bijna altijd onder tijdsdruk en is soms afhankelijk van de wijze waarop de individuele beleidsmedewerker er invulling aan kan geven. Het gevolg is dikwijls onduidelijkheid over het effect van de gekozen oplossing. Daarom is het voor het ministerie van belang kennis te verzamelen over effectief beleid op het brede terrein van de rechtshandhaving. De ambitie van dit project is om een overzicht te verkrijgen van opvattingen en kennis over de kernvragen: wat is goede handhaving, wat werkt en onder welke condities kan de overheid handhaven? Als start van het project is aan een aantal wetenschappers gevraagd een literatuurstudie te vervaardigen, ieder met een eigen invalshoek: juridisch, bestuurlijk, sociaal-wetenschappelijk, economisch en technologisch. Uit deze studies blijkt dat enkele spanningsvelden - waarin keuzes moeten worden gemaakt - steeds terugkeren. Zij duiden erop dat het zeer gevarieerde terrein van de rechtshandhaving een kern heeft die gemeenschappelijk is. Deze kern kan fungeren als oriëntatiepunt bij de ontwikkeling van handhavingsbeleid. Met deze studies wil het ministerie van Justitie een bijdrage leveren aan de discussie over goede handhaving.

Stan Dessens, Directeur-generaal Rechtshandhaving

5

6

1

Inleiding

1.1 Doel en opzet van deze deelstudie Deze deelstudie heeft betrekking op de bestuurlijke aspecten van de handhavingsproblematiek, dat wil zeggen de aspecten die meer in het bijzonder betrekking hebben op het bestuurlijke optreden van de overheid en op (het functioneren van) de handhavingsorganisatie. De probleemstelling die door de opdrachtgever voor dit project is geformuleerd, is abstract en gericht op visieontwikkeling. Die probleemstelling werd vervolgens uitgewerkt in een aantal concrete, praktisch georiënteerde vragen (die vragen zijn vermeld in bijlage I van deze deelstudie). Wij hebben, op basis van deze gegevens, binnen dit deelproject drie vragen centraal gesteld: 1. Wat is de betekenis van de achtergrondproblemen op het terrein van beleid, organisatie en uitvoering voor het voeren van een handhavingsbeleid? 2. Welke aanknopingspunten biedt de literatuur voor verbetering van de handhaving op deze drie terreinen? 3. Biedt de literatuur inzake de drie in vraag 1 vermelde achtergrondfactoren nieuwe inzichten die kunnen leiden tot een andere aanpak van de handhaving? Gaande het traject ontvingen wij nieuwe informatie die vooral een nadere inhoudelijke inkleuring betekende van de thema’s die bij de beleidsontwikkeling in het bijzonder van belang worden gevonden. Zo werd een aantal suggesties toegezonden vanuit een interne klankbordgroep en werd een expertconferentie georganiseerd waarin vertegenwoordigers van verschillende betrokken organisaties discussieerden over de thema’s die aan de orde moesten komen. Daarbij ging het met name om de volgende thema’s: - De instrumentaliteit van de handhaving (bijvoorbeeld gericht op de vraag of de rationaliteit van de handhaving kan worden geoptimaliseerd door verbetering van de effectiviteit of door te kiezen voor een probleemgerichte benadering); - Belangrijke normatieve vraagstukken (zoals de vraag of in de handhaving moet worden gestreefd naar individueel gericht maatwerk of dat juist de algemene rechtsgelijkheid centraal moet staan); - Organisatorische aspecten (moet er worden gestreefd naar een eenduidige sturing via de hiërarchie of naar een optimalisering van samenwerking). Deze informatie heeft uiteraard invloed gehad op de aanpak die wij hebben gehanteerd. De vragen die naar voren kwamen tijdens deze conferentie hebben wij in onze rapportage verwerkt. Daarnaast liepen wij tegen het probleem op dat de discrepantie tussen enerzijds de algemene vraagstelling en anderzijds de concrete vragen groot was. Soms zo groot dat zij moeilijk in één rapport zijn te bespreken. Wij wilden voorkomen dat de concrete vragen die de opdrachtgever had geformuleerd er in ons rapport bekaaid vanaf zouden komen. Daarom worden de concrete vragen die bij de oorspronkelijke probleemstelling van de

7

opdrachtgever waren gevoegd, voor zover zij niet in het rapport zelf worden behandeld, nader besproken in een tweetal afzonderlijke bijlagen. Maar centraal blijft staan dat wij beogen een antwoord te vinden op de visieproblematiek, die wij hanteerbaar pogen te maken in de drie hiervoor geformuleerde onderzoeksvragen. Deze studie concentreert zich, zoals gezegd, op de bestuurlijke aspecten. Dat moet overigens niet te eng worden opgevat – wie de bestuurlijke aspecten wil begrijpen kan vaak niet zonder de maatschappelijke context. Daarom wordt in deze deelstudie ook aandacht besteed aan de betekenis van de handhaving voor de samenleving. Het zal er vooral om gaan een kader te schetsen waarbinnen de discussies kunnen plaatsvinden, die moeten leiden tot een vernieuwing van het beleid. 1.2 De opbouw van het betoog

Deze literatuurstudie is niet verricht volgens de traditionele eisen die aan een dergelijke studie worden gesteld. Er is gekozen voor een vrijere, welhaast essayistische aanpak waarin concrete informatie wordt afgewisseld met relatief abstracte beschouwingen. Dit was voor ons de enige manier om de omvangrijke thematiek die hier ter discussie staat, de sterk uiteenlopende vragen en de welhaast onoverzienbare hoeveelheid publicaties die de achterliggende tien, vijftien jaar over dit onderwerp zijn verschenen, binnen een handzaam formaat te analyseren en te presenteren. De literatuur is niet alleen omvangrijk, maar ook divers van aard. Het varieert van concrete beleidsstukken tot algemene wetenschappelijke beschouwingen en van normatieve tot empirische analyses. En dat alles op een veelheid van wetenschapsgebieden: bestuurskundig, juridisch, sociaalwetenschappelijk en organisatorisch. Dat roept uiteraard de vraag op hoe de keuze uit de omvangrijke hoeveelheid literatuur tot stand is gekomen. Dat is op verschillende manieren gebeurd. In de eerste plaats zijn wij via zoektochten in bibliotheken, zoeklijsten (die onder meer werden aangeleverd door de opdrachtgever) en het Internet, gericht op zoek gegaan om zoveel mogelijk titels te bemachtigen die op enigerlei wijze in verband staan met de opdracht. Deze titels zijn gescand en wij zijn nagegaan of (en op welk niveau) de betreffende literatuur relevant is voor onze beschouwingen. Daarnaast hebben wij gebruik gemaakt van de veelheid van literatuur op het terrein van handhaving, onveiligheid, bestuur, sturing, en dergelijke, die ons op grond van onze dagelijkse werkzaamheden bekend is en waarvan wij de inhoud van belang achten voor de vormgeving van onze beschouwingen. Uiteraard bestaat het risico dat wij relevante literatuur over het hoofd hebben gezien; sterker nog, wij zijn ervan overtuigd dat niet alles wat belangrijk is door ons is meegenomen. Daarom is in de bij dit rapport gevoegde bibliografie alle verwerkte literatuur opgenomen - dat biedt de mogelijkheid om in de verdere discussies daarop gericht te reageren.

8

2

Een kort historisch overzicht

In dit hoofdstuk presenteren wij een algemeen overzicht van de betekenis van handhaving in haar maatschappelijke context. Een overzicht van de meer beleidsmatige ontwikkelingen komt hierna aan de orde. Na de Tweede Wereldoorlog is rechtshandhaving lange tijd geen probleem van enige omvang geweest. In die jaren werd handhaving vooral gezien als een juridische aangelegenheid. Er was in die tijd geen sprake van doelstellingen die moesten worden behaald, van gewenste maatschappelijke effecten, van specifieke beleidsontwikkelingen op dit terrein of wat dan ook. Wetshandhaving was legalistisch van aard: het werd gezien als een taak die moest worden uitgevoerd, met name een taak van de politie. In de loop van de jaren zestig van de vorige eeuw gaan, mede als gevolg van de brede maatschappelijke protestbeweging, andere aspecten een rol spelen. De toenmalige hang naar tolerantie en de toenemende verschillen van mening inzake wat zou moeten worden gehandhaafd, betekenden dat er voor het eerst beleid ging ontstaan: niet alles behoefde te worden aangepakt. De politie moest zich, bijvoorbeeld, niet bezig houden met strafrechtelijke handhaving op terreinen die onderhevig waren aan maatschappelijke discussie (om enkele bekende voorbeelden te noemen: drugsgebruik, abortus, pornografie, demonstreren zonder vergunning, belediging van een bevriend staatshoofd en het aan de ouderlijke macht onttrekken van minderjarigen). Het niet-handhaven van de regels die op deze gedragingen betrekking hadden, was de aanzet tot wat later het gedoogbeleid zou gaan heten. In de loop van de jaren zeventig gingen andere elementen een rol spelen. Vooral als gevolg van de toenemende hoeveelheid strafbare feiten die werden gepleegd, en mede ondersteund door het feit dat steeds meer feiten strafbaar werden gesteld, gingen andere overwegingen een rol spelen. Was het tot op dat moment vooral zo dat niet-handhaven een gevolg was van niet willen, toen werd het vooral een zaak van niet kunnen. Prioriteitstelling was noodzakelijk, omdat de overheid niet alles meer kon aanpakken. De politie en het openbaar ministerie moesten zich concentreren op de zwaarste zaken. Hier was geen sprake van het achterwege laten van handhaving vanuit een oogpunt van gedogen of van tolerantie, maar van onmacht. Parallel daaraan was sprake van een aantal veranderingen in de manier waarop de handhaving plaatsvond. Er verschoof bijvoorbeeld een deel van de discretionaire macht van het openbaar ministerie naar de politie, en de taakopvatting van de politie verschoof van wetshandhaving naar rechtshandhaving. Het eerste begrip is mechanisch, wetshandhaving moet in principe ‘altijd’ plaatsvinden. Het tweede vereist inhoudelijke keuzen inzake de vraag wanneer er moet worden gehandhaafd, omdat handhaving vereist dat ‘het recht’ daarmee wordt gediend. Keuzen dus inzake wat er wel en wat er niet moet

9

worden gehandhaafd en (vooral in latere jaren) wat men met die handhaving wil bereiken. In diezelfde periode verandert er veel rondom de handhaving. Men kan die ontwikkeling wellicht het beste samenvatten met twee termen: ‘van recht naar beleid’ en ‘van strafrecht naar bestuursrecht’. Zo staat vanaf het einde van de jaren zeventig preventie centraal in veel beschouwingen als middel om voor naleving te zorgen zonder dat er een beroep behoeft te worden gedaan op (rechts)handhaving. Daarnaast is er sprake van een groeiende aandacht voor tal van andere ‘compliance’-bevorderende maatregelen, zoals innovatie, rechtsomleiding en alternatieve straffen. Sinds het rapport van de commissie Roethof in 1984 gaat ook de gemeente een rol spelen in de naleving (bestuurlijke preventie). Het denken over handhaving verschuift van reactief naar pro-actief, van repressie naar preventie, en van het individuele naar het geaggregeerde niveau. Langzaam aan begint ook het denken in termen van risico’s vorm te krijgen. Dat moment vormt ook het vertrekpunt voor het vergroten van de betrokkenheid van toezichthouders en de formalisering van de sociale controle. Enkele jaren later wordt de focus ook gericht op de eigen inbreng van de burger (die onder meer heeft vorm gekregen via de sociale zelfredzaamheid, een term uit 1989 van de toenmalige Stichting Maatschappij en Politie). Bestuurlijke handhaving, integrale veiligheidszorg en netwerkontwikkelingen zijn recente loten aan de stam van de veiligheidszorg. Zij betekenen steeds weer dat de handhavingsstrategieën aan die ontwikkelingen moeten worden aangepast. Dat gebeurt enerzijds als reactie op wat er in de samenleving plaatsvindt en anderzijds als gevolg van veranderingen binnen het rechtshandhavingssysteem zelf. Voor wat de omgeving betreft, is de achterliggende jaren vooral de kritiek op het handhavingsbeleid van de overheid een belangrijke ontwikkeling, vooral in de periode na de moord op Pim Fortuyn op 6 mei 2002. Gedogen, jarenlang als geuzenbegrip in verband gebracht met de ‘spreekwoordelijke Nederlandse tolerantie’, wordt plotsklaps verguisd. Tolerantie kan niet meer. De roep om repressie, om ‘echt handhaven’ en ‘stevig optreden’ neemt sterk toe. Een roep die niet zonder gevolgen is gebleven. Het handhavingsbeleid heeft zich op de politieke agenda gezet van zowel de landelijke politiek als die van een aantal (met name grotere) gemeenten. Het heeft geleid tot onder meer uiteenlopende beleidsinitiatieven, tal van studies, een sterkere centrale sturing van openbaar ministerie en politie, evenals tot normen waaraan deze organisaties in kwantitatieve en kwalitatieve zin moeten voldoen. Er is een grote nadruk komen te liggen op effectiviteit van de strafrechtspleging, op vergroting van bevoegdheden en, zeker na de terroristische aanslagen van 11 september 2001, op maatregelen die tot enkele jaren geleden in Nederland onbespreekbaar waren (zoals de legitimatieplicht). Wie echter dacht dat deze beleidsontwikkelingen op korte termijn zouden leiden tot een toename van het vertrouwen in de overheid, een afname van onveiligheidsgevoelens en / of een vergroting

10

van de objectieve veiligheid, die is bedrogen uitgekomen. Het handhavingsbeleid heeft dat tot dusverre niet kunnen bewerkstelligen. Handhaving blijft een thema van ontevredenheid en van publiek debat, waarbij opvalt dat de discussies zich steeds verder toespitsen. Aan de ene kant blijft er de roep om harde handhaving, terwijl er anderzijds tal van klachten zijn te vernemen over de pietluttigheid bij de handhaving – er wordt op alle slakken zout gelegd en ‘als gewone burger krijg je voor het minste of geringste een procesverbaal’. Het begint er op te lijken dat handhaving één van de grote zorgenkinderen van het veiligheidsbeleid aan het worden is. Er lijkt sprake van een maatschappelijk verwijt in de richting van de overheid. De overheid is niet in staat één van haar primaire verantwoordelijkheden waar te maken: ervoor zorgen dat de regels die zij zelf heeft uitgevaardigd in acht worden genomen. Dit is des te zorgelijker nu de achterliggende jaren het vertrouwen in de overheid is gedaald, zoals de Eurobarometer van 2003 laat zien. Er is de overheid veel aan gelegen dit vertrouwen terug te winnen. Maar hoe moet dat? Zal het terugdringen van het gedogen gaan helpen?1 Welke alternatieven zijn er? Is het denkbaar dat de handhaving zo effectief wordt dat het overtreden van regels op termijn niet meer als een probleem wordt ervaren? En wat betekenen al deze discussies rond het terugdringen van het gedogen voor de degenen die dit beleid op straat moeten uitvoeren? Dergelijke vragen zijn eens te meer relevant nu er redenen te over zijn om aannemelijk te maken dat in de toekomst de problemen op het terrein van de handhaving naar verwachting eerder zullen toe- dan afnemen, zoals wij in hoofdstuk 6 nader zullen bespreken.

1

)

Zie hierover bijvoorbeeld de recente publicatie van de Stichting Maatschappij, Veiligheid en Politie, 2004 Klem van gedogen. Positief gedogen: een handelingsstrategie in de politiepraktijk, Dordrecht.

11

12

3

Handhaving als probleem

Zoals hiervoor is duidelijk geworden, heeft de belangstelling voor handhavingsvraagstukken niet alleen betrekking op de onderdelen van de overheid die een taak te vervullen hebben op het terrein van de handhaving; het geldt ook in breder maatschappelijk opzicht. Een deel van de bevolking vindt dat het niet goed gaat met de handhaving en dat als gevolg daarvan recht, orde en rust worden bedreigd. In dit hoofdstuk brengen wij dit handhavingsvraagstuk in kaart. Daarbij onderscheiden wij een vijftal velden waarop sprake is van handhavingsproblemen: maatschappelijk, politiek, beleidsmatig, organisatorisch en uitvoeringstechnisch. Hieronder volgt eerst een korte beschrijving van de twee eerste probleemvelden die wij hier definiëren als ‘omgevingsproblemen’. Deze problemen zijn van groot belang voor de bestuurlijke beschouwingen, zonder daarvan echt deel uit te maken. Zij vallen daarmee buiten het bestek van dit deelonderzoek en worden besproken in de bijdrage van Van Stokkom. Daarom gaan wij er slechts kort op in. Aansluitend gaan wij uitgebreid in op de overige drie knelpunten, die wij tot de kern van de bestuurlijke problematiek rekenen. 3.1 De ‘omgevingsproblemen’

Het is de achter ons liggende jaren goed te merken dat veel mensen van mening zijn dat er onvoldoende wordt gehandhaafd. Mensen vinden dat er veel mis is in onze samenleving en wijten dat steeds vaker aan de overheid. Zij willen meer en strengere handhaving: meer bevoegdheden voor de politie, hogere eisen door het openbaar ministerie en hardere straffen door de zittende magistratuur. Hard optreden is volgens de publieke opinie dringend nodig om de onveiligheid in de hand te houden. Dus is er veel kritiek op het gedoogbeleid, op de tolerantie van de politie en eigenlijk ook op allerlei resocialisatieprocessen. De overheid heeft zich opengesteld voor deze kritiek. Er is een nadrukkelijke verharding van de handhavingsstrategieën, die onder meer worden gerealiseerd door middel van convenanten met handhavingsorganisaties als de politie. Daarmee poogt de overheid een antwoord te vinden op de maatschappelijke onvrede. De maatschappelijke eis van hard optreden is echter behoorlijk selectief. Dat harde optreden achten mensen wel noodzakelijk, zolang het zich maar richt op ‘andere groepen’ en niet op ‘gewone burgers zoals wij, die juist vragen om die repressie’. Dat leidt in nogal wat gevallen tot discrepanties tussen de verwachtingen van burgers en activiteiten van de overheid. Er is sprake van een sterke kritiek op het openbaar ministerie en de politie wanneer die handhavingsactiviteiten ‘henzelf’ betreffen. Zo ziet men op het gebied van de verkeersovertredingen (met name te hard rijden) dat 57% van de burgers geen begrip heeft voor bekeuringen voor geringe snelheidsovertredingen (terwijl van politiefunctionarissen slechts 12% had verwacht dat burgers daarvoor geen begrip zouden opbrengen). Er is, juist op dit terrein, sprake van een forse spanning tussen burger en

13

overheid. Het is dus zeker niet zo dat de vergrote inspanning op het terrein van de (repressieve) handhaving leidt tot een grotere tevredenheid van de bevolking. De burger lijkt eigenlijk voortdurend ontevreden: hij merkt alleen dat hij zelf wordt ‘gepakt’ maar vindt dat er van de beloofde veiligheid weinig terecht komt (hierop gaan wij hierna nog uitgebreid in). Het door de overheid gehanteerde uitgangspunt dat de burger als ‘klant’ moet worden beschouwd heeft nu zijn weerslag: de klant is niet tevreden want ‘hij krijgt niet wat hem is beloofd en waarvoor hij al die jaren al belasting betaalt.’ In samenhang daarmee is handhaving ook in toenemende mate een politiek probleem geworden. De maatschappelijke onvrede heeft er de afgelopen jaren toe geleid dat het in de samenleving gegroeide ongenoegen een uitweg vond in politieke daadkracht: politici namen de roep om repressie over en, als het allemaal niet snel of hard genoeg ging, werd de roep om centralisatie steeds luider, opdat er ‘eindelijk een einde kon worden gemaakt aan de onveiligheid.’ Dat heeft er onder meer toe geleid dat er de afgelopen jaren, als reactie op een aantal ‘incidenten’, kordate stappen zijn gezet om de problemen op te lossen, die vervolgens niet het effect bleken te hebben wat ervan werd verwacht (de bolletjesslikkers, de aanpak van terroristen, maar ook de vervolging van voorkenniszaken). Een aantal malen moesten politieke ommezwaaien worden gemaakt of moest worden meegedeeld dat de resultaten tegenvielen. Handhaving is de achterliggende jaren meermalen in politiek opzicht een risicogebied gebleken. Binnen de politieke rationaliteit is het reageren op de bestaande maatschappelijke ontevredenheid inzake de onveiligheid een hoge prioriteit. Die lijkt vooral te maken te hebben met het feit dat de overheid de burger wil doen geloven dat harder optreden het ook veiliger maakt. Vanaf minister Peper is er in landelijke beleidsdocumenten nadrukkelijk beloofd dat ‘het beleid zou betekenen dat het veiliger wordt in ons land’. Heel concreet heeft het huidige kabinet beloofd dat het aan het einde van de kabinetsperiode 20-25% veiliger moet zijn. Middels (onder meer) convenanten met de regionale politiekorpsen en middels prestatieafspraken met het openbaar ministerie moet dat doel worden bereikt. Dat is een belangrijk gegeven bij de vormgeving van het handhavingsbeleid. Het zou overigens onjuist zijn de handhavingsproblematiek te verengen tot het harder optreden tegen criminaliteit. Er is op veel meer terreinen sprake van knelpunten die samenhangen met verschillende ontwikkelingen en dilemma’s in de hedendaagse samenleving. Wij gaan daarop in de hoofdstukken 5 en 6 uitgebreider in. 3.2 De kernproblemen

Bij de bespreking van de kernproblemen hanteren wij de driedeling die in de onderzoeksvragen als uitgangspunt is genomen. Wij gaan in op handhaving als beleids-, als uitvoerings- en als organisatieprobleem.

14

Het beleidsprobleem In het kader van deze rapportage is handhaving in de eerste plaats een beleidsprobleem. Beleidsmakers staan voor de vraag hoe zij de handhavingsactiviteiten zo moeten vormgeven dat daarmee een optimaal maatschappelijk resultaat wordt behaald. Als zodanig staat het op dit moment hoog op de agenda, maar dat heeft het niet altijd gestaan. Zo concludeert de Raad voor het openbaar bestuur in zijn rapport Op de Handhaving beschouwd, dat handhaving politiek en beleidsmatig vaak weinig aandacht kreeg. Eén van de pregnante ontwikkelingen gedurende de achter ons liggende decennia is geweest dat de betekenis van regels is veranderd. Regels wisselen frequent, zij zijn ondoorzichtiger geworden (mede door de internationalisering) en zij worden steeds vaker gebruikt om veranderingen te bewerkstelligen - het proces van regelgeving is meer dan vroeger gepolitiseerd. Daardoor verliezen regels veel van hun oorspronkelijke normatieve kracht en worden zij minder snel als legitiem, als navolgenswaardig gezien. Bovendien is de complexiteit van regels van invloed op de handhaafbaarheid. Daarbij komt dat er sprake is van verschillende maatschappelijke ontwikkelingen die ertoe leiden dat mensen minder geneigd zijn regels na te leven. In de eerste plaats is er sprake van een substantiële toename van anti-autoritairisme – mensen accepteren autoriteit steeds minder gemakkelijk. Een verschijnsel dat veelal in verband wordt gebracht met de toegenomen individualisering. Bovendien is het vertrouwen in de overheid afgenomen. Dat geldt weliswaar in veel mindere mate voor politie en justitie dan voor de centrale overheid (de achterliggende jaren is het vertrouwen in politie en justitie constant gebleven), maar wèl geldt dat burgers kritischer zijn geworden over de manier waarop deze organisaties hun taak uitvoeren.
Daarbij komt dat regelgeving gewoonlijk plaatsvond zonder dat de uitvoerbaarheid en de handhaafbaarheid ervan veel aandacht kregen. In het rapport Toekomst gezocht van de Stichting Maatschappij en Politie staat het, waar het gaat om het wetgevingsproces, als volgt omschreven: ‘Indien het onhandhaafbare als norm kan worden gedefinieerd (omdat degene die de norm stelt niet wordt geconfronteerd met de gevolgen van die onhandhaafbaarheid) dan zal de uitvoeringsinstantie de kous op de kop krijgen en niet het orgaan dat de regel heeft geproduceerd. Bij 20.000 daden van wetgeving, waarbij de producenten zelf niet verantwoordelijk zijn voor de handhaving, is die kans niet gering. Vasthouden aan het maatregelengeloof betekent een vermindering van effectiviteit of, anders gezegd, van zinvolle relaties met de omgeving’ (p.38) Eén van de gevolgen is geweest dat de regelgeving en handhaving steeds verder uiteen gingen lopen. Dat bracht het begrip ‘handhavingstekort’ voor het voetlicht. Er is een veelheid van studies en ambtelijke nota’s en daarop aansluitende discussies waarin dit

15

begrip een rol speelt. Heel concreet heeft het betekenis gekregen in het begrip ‘plankzaken’ bij de politie: zaken waarbij wel een daderindicatie is, maar waarbij geen opsporingsactiviteiten worden verricht. Overigens is het begrip ‘handhavingstekort’ niet onweersproken gebleven. De Commissie-Michiels (officieel genaamd de Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving) concludeert dat er onduidelijkheid bestaat over dit begrip. Het is qua omvang moeilijk empirisch vast te stellen, het ontbreekt aan een vastgesteld handhavingsniveau en het is moeilijk aan te geven wanneer er sprake is van een tekort. Lange tijd mag er beleidsmatig onvoldoende aandacht zijn geweest, de achterliggende jaren is dat ruimschoots goedgemaakt. De vergrote beleidsmatige aandacht voor handhaving heeft zonder enige twijfel de achterliggende jaren tot veel concrete verbeteringen geleid: procedures zijn verbeterd, de verwerkingscapaciteit is vergroot, overbodige barrières zijn geslecht, om slechts enkele voorbeelden te noemen. Die hebben echter, in ieder geval in de ogen van zowel de bevolking als van de verantwoordelijke bestuurders en politici in onvoldoende mate geleid tot een verbetering van gedrag. Of, (te) scherp geformuleerd: wat men ziet is een overheid die veel energie steekt in het aanbrengen van verbeteringen en een bevolking die dat óf niet merkt óf er zich weinig van aantrekt. Te scherp geformuleerd, want de bevolking merkt het wel (al was het maar aan de stijging van het aantal boetes van het Justitieel Incassobureau), maar lijkt het gevoel te hebben dat het allemaal weinig uitmaakt. Net als bij de ontwikkeling van de vrijheidsstraffen in de Verenigde Staten: de toename van het aantal en de duur van de vrijheidsstraffen betekent niet dat de bevolking tevredener wordt maar, integendeel, nòg strengere straffen eist. Het afgelopen paar jaar is handhaving als beleidsprobleem nog eens scherper voor het voetlicht gekomen door de politisering ervan. Dat de overheid zich vele jaren niet zo druk hoefde te maken over de handhaving was vooral een gevolg van het feit dat het onderwerp maatschappelijk niet zo speelde. Dat is inmiddels fors veranderd, met als gevolg dat het ook politiek inmiddels een hot issue is. De maatschappelijke eisen zijn hoog en mensen nemen niet uitsluitend meer genoegen met inspanningen, men wil resultaten. Daarmee is er een nieuw beleidsknelpunt gegroeid: de verhouding tussen politiek uitvoering. Twee werelden met eigen waarden, normen, betekenissen, zingevingsstructuren, imago’s en retorica’s. Twee werelden waartussen afstemming vaak moeilijk is te realiseren. Waar de politieke reactie in zaken die plotseling in de belangstelling komen er vaak één is van directe en daadkrachtige stellingnamen die ook maatschappelijk zichtbaar moeten worden uitgedragen, geldt dat voor de uitvoering niet of in veel mindere mate. Wanneer thema’s slechts kort in de belangstelling staan, is dat niet zo’n probleem, dan zijn ‘krachtige uitspraken’ alleen vaak nog voldoende, maar als problemen te diep ingrijpen in de samenleving, dan werkt dat niet meer. Dat kan leiden tot forse spanningen tussen het

16

politieke systeem en het uitvoeringssysteem. In het rapport Toekomst gezocht van de Stichting Maatschappij, Veiligheid en Politie uit 1995 rapporteerden functionarissen werkzaam in de handhavingsorganisaties als één van de grote knelpunten de enorme druk die vanuit ‘de politiek’ op hen werd gelegd: voortdurend veranderende prioriteiten waaraan dringend en terstond aandacht moest worden besteed. Eisen waarvan de uitvoerders stelden dat zij die, alleen al om organisatorische redenen, onmogelijk konden inwilligen, zeker omdat slechts weinig politici en bestuurders bereid waren om aan te geven welke posterioriteiten er mochten worden gehanteerd. De communicatie tussen de twee werelden is complex – het vergt aparte beleidsontwikkelingen om die in de toekomst beter hanteerbaar te maken. Meer in het algemeen geldt dat er beleidsmatig weinig aanknopingspunten zijn om simpele oplossingen te vinden die werken: de effectiviteit van handhaving is moeilijk vast te stellen (wij gaan daar nog uitgebreid op in) en handhaving wordt vaak gedwarsboomd door allerhande andere belangen (bijvoorbeeld economische of financiële belangen). Ook de reeds gesignaleerde groei van het aantal regels en de moeilijke handhaafbaarheid ervan (door frequente wijzigingen, door complexiteit, door onhelderheid) speelt een rol. Daarnaast spelen algemene maatschappelijke ontwikkelingen als de internationalisering van criminaliteit, de internationale druk om bepaalde problemen aan de pakken, de zeggenschap van ‘Brussel’, de groei van de virtuele werkelijkheid, het terugtreden van de overheid, de differentiatie van de onveiligheidsproblematiek (die speelt ‘van wijk tot wereld’) een rol. Op zichzelf zijn die ontwikkelingen uiteraard niet prohibitief, maar zij maken het verbeteren van het handhavingsbeleid wel buitengewoon complex.

De uitvoering Michiels heeft erop gewezen dat er vele redenen zijn waarom er in de uitvoeringspraktijk vaak op een zo gebrekkige wijze wordt gehandhaafd.(Michiels, 1994) Een paar voorbeelden: tegenstrijdige belangen (bijvoorbeeld de economische belangen die prevaleren boven de rechtsbelangen, maar ook strafrechtelijke versus fiscale belangen), onmacht (onvoldoende menskracht), onwil (niet durven, gemakzucht), onkunde (onbekendheid met de regelgeving); een waar mer-à-boire van argumenten blijkt in de praktijk een rol te spelen. In veel discussies over handhaving valt op dat verantwoordelijke uitvoerders beschikken over een reeks van uiteenlopende rechtvaardigingen om bepaalde vormen van handhaving na te laten – vaak verpakt in mooie retoriek: ‘het belang van harmonieuze verhouding met die omgeving’, ‘het leidt tot ongewenste neveneffecten’, ‘wij moeten de belangen van die groep niet uit het oog verliezen’.

17

Het vermogen om zich af te schermen voor beleid ‘van buiten’ en de eigen prioriteiten voorrang te geven is groot. 2 De onderwerpen die Michiels naar voren brengt, sluiten goed aan bij de resultaten van sociaal-wetenschappelijk onderzoek die de achterliggende decennia hebben plaatsgevonden naar het functioneren van handhavingsorganisaties (met name de politie). Uit dat onderzoek komt naar voren dat handhavingsorganisaties in de praktijk niet zozeer functioneren als een goed geoliede machine maar veeleer als een conglomeraat van deelsystemen die ieder voor zich op zoek zijn naar een evenwicht tussen de externe vraag en het interne functioneren. Eigen culturen, met eigen waardenen normensystemen en gedragspatronen zijn vaak moeilijk te beïnvloeden door buitenstaanders, ook al zijn het ministers. Zeker in heterogene, complexe, weinig transparante en voortdurend wisselende omgevingen leidt dat tot sterk informele organisatieculturen, waarbinnen naast relatief objectieve afwegingsvraagstukken ook easing behaviour (het jezelf niet moeilijker maken dan strikt noodzakelijk is) en argumenten om anders te handelen dan voorgeschreven een belangrijke rol spelen. De lijnen tussen beleidsmakers en uitvoerders zijn lang. De werelden waarin zij leven verschillen fors. Dat betekent dat handhaving er in de praktijk anders uitziet dan beleidvoerders denken of wensen. De uitvoeringspraktijk laat zich door verschillende spanningsvelden typeren, zoals blijkt uit onderzoek naar onder meer samenwerkingsproblemen, het functioneren van netwerken en de problemen die de sturing van uitvoeringsactiviteiten ondervinden. Het handhavingsbeleid is meer dan een command-and-control probleem. Uitvoerders functioneren veelal in frontline organisations, dat zijn organisaties die formeel worden gekenmerkt door een strikte hiërarchie, maar die in feite een grote beslissingsvrijheid laten aan de professionals die het echte werk moeten doen. En die hebben vaak andere dingen aan het hoofd dan het uitvoeren van een beleid. Zij moeten zich bijvoorbeeld staande houden in een potentieel dreigende omgeving en dat doen zij onder meer door deals te sluiten met mensen die het hen mogelijk lastig kunnen maken. Ook worden zij met regelmaat geconfronteerd met – in hun ogen – onrechtvaardigheden die een strikte uitvoering van beleid nog wel eens met zich mee willen brengen en zij gaan dan op zoek naar mogelijkheden om daarvoor te corrigeren.

2

)

Wellicht moet hier een uitzondering worden gemaakt voor de harde en concrete prestatie-eisen waarop de overheid zich steeds vaker lijkt te concentreren. Daaraan lijkt vaak geen ontsnappen mogelijk. Prestatiecontracten hebben echter weer als nadeel dat degenen die aan die eisen moeten voldoen de neiging hebben zich te concentreren op de gestelde normen, waarbij gewoonlijk doelgerichtheid, samenwerking en afstemming het kind van de rekening worden.

18

De organisatie Tenslotte aandacht voor een aantal organisatorische problemen. Er zijn veel handhavers en die hebben op steeds meer terreinen met elkaar te maken. Dat geldt in horizontale zin (ketenbeheer), maar ook in verticale zin (de verschillende overheidsorganisaties die zich met min of meer dezelfde problemen bezig houden en moeten afstemmen om een zo goed mogelijk resultaat te bereiken, of in ieder geval elkaar niet dwars te zitten). Centralisatie van bevoegdheden en van sturing worden in dergelijke gevallen gezien als belangrijke mogelijkheden om verbeteringen aan te brengen in het functioneren van de handhavingsorganisaties. In de praktijk wil dat nog wel eens tegenvallen, om redenen die wij hiervoor onder het kopje ‘uitvoering’ hebben besproken.
De afgelopen jaren zijn er daarnaast steeds meer spelers op het veld van de handhaving gekomen. Die spelers zijn voor een deel overheidsorganisaties die gewoon zijn belast met de uitvoering van beleid (politie, bijzondere opsporingsdiensten, krijgsmacht, inspecties die vrijwel zonder uitzondering bezig zijn op meer terreinen dan waarop zij traditioneel actief zijn). Maar het aantal organisaties is uitgebreid. Zo is de bestuurlijke overheid (gemeenten, provincies) aanzienlijk actiever geworden, evenals het bedrijfsleven, die ook zelf op allerlei terreinen aan handhaving doet (denk bijvoorbeeld aan fraudebestrijding bij verzekeraars en banken en aan de rol die deze branches spelen op het terrein van bestrijding van georganiseerde misdaad en terrorisme – bijvoorbeeld via de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties). Ook is sprake van nieuwe vormen van toezicht en handhaving door de zogenaamde ‘hoge’ toezichthouders als de Autoriteit FM, de NMa en de CTSV, om slechts enkele voorbeelden te noemen. Tenslotte is er sprake van een groeiende rol van de private ‘opsporings’organisaties (forensische accountants, bedrijfsbeveiliging). Hoezeer men op formele gronden ook moet stellen dat hun verantwoordelijkheden uiteen lopen, hun rollen blijken in de praktijk frequent te overlappen. Daarnaast valt moeilijk te ontkennen dat technologische en maatschappelijke ontwikkelingen, zoals het Internet, tot gevolg heeft dat opnieuw moet worden geconstateerd dat dit tot gevolg heeft dat er een andere rol wordt gevraagd van maatschappelijke partners inzake de handhaving, zoals de serviceproviders. De organisatie van de handhaving is met dit alles gegroeid van een traditionele uitvoeringstaak van de overheid naar een complexe netwerkstructuur, waarin publieke en private partijen in uiteenlopende constructies werken aan soms verschillende, maar zeer vaak ook overlappende taken. Er is op tal van terreinen sprake van een vermenging van de rollen van overheid en maatschappij. Samenwerking klinkt aantrekkelijk, maar het vereist vaak zoveel inspanning dat velen het maar laten voor wat het is en wachten tot het een keer misloopt. Natuurlijk zijn er ook voorbeelden waar handhaving wèl tot de oplossing of tot de vermindering van problemen heeft geleid, waar het wèl effectief was en tot maatschappelijk en politiek aanvaardbare resultaten leidde; het probleem is dat deze

19

positieve ervaringen vaak moeilijk zijn om te zetten in meer structureel beleid. Bijvoorbeeld door de hoge kosten, ongewenste bijeffecten, personele problemen of verschuivingen in de politieke aandacht.

20

4
4.1

Het begrip handhaving en zijn context
Een nadere typering

In dit hoofdstuk gaan wij in op een aantal begrippen die in deze studie centraal staan. In de eerste plaats uiteraard het begrip handhaving zelf. Een begrip dat algemeen wordt gebruikt, maar waarvan de betekenis allerminst helder is. Dat geldt ook voor wetenschappelijke publicaties, waarin het op uiteenlopende wijzen wordt gehanteerd. Etymologisch komt het begrip handhaving vermoedelijk uit het middelhollands (hanthaben) waar het vastpakken of beschermen zou hebben betekend. Van Dale zegt dat handhaven (‘de hand slaan aan’) betekent: ‘in stand houden, ervoor waken dat iemand of iets in de staat of toestand blijft waarin hij (het) zich bevindt, zorgen dat iets niet geschonden wordt’. Deze beschrijving biedt in ieder geval enige richting: het gaat om feitelijk beschermen opdat iets of iemand niet wordt geschonden. Deze betekenis lijkt vooral betrekking te hebben op een directe relatie tussen een concrete actie en het voorkomen van een schending. Dat wil dus zeggen dat het – in de oorspronkelijke betekenis – niet slaat op het reageren op iets dat al is gebeurd, of het weer terugbrengen in de oorspronkelijke staat van iets dat is geschonden. Die betekenissen heeft het inmiddels wel. Zo wordt handhaving in recente kamerstukken bijvoorbeeld gedefinieerd als ‘het houden van toezicht en het toepassen van strafrechtelijke, bestuursrechtelijke en civielrechtelijke middelen om ervoor te zorgen dat rechtsregels en voorschriften worden nageleefd’.3 En in de Algemene wet bestuursrecht is een regeling opgenomen voor wat in die wet wordt genoemd het ‘handhavingstoezicht’. Daaronder wordt verstaan het ‘bewaken, nagaan en gadeslaan van de handelingen of zaken van anderen met het oog op de naleving der verordeningen van de bevoegde macht’. Een benadering die lijkt aan te sluiten bij het begrip ‘gedragscontrole’ dat door de WRR wordt gehanteerd. Handhaven lijkt daarmee te betekenen ‘ervoor zorgen dat regels (beter) worden nageleefd’. Dat wijkt echter af van de omschrijving die te vinden is in het huidige regeerakkoord. Daarin wordt bijvoorbeeld een onderscheid gemaakt tussen (vrijwillige) naleving, zichtbaar en merkbaar toezicht en handhaving als sluitstuk. Hier wordt handhaving dus losgekoppeld van toezicht. Het gaat om handhaving in enge zin die nadrukkelijk in verband wordt gebracht met ‘feitelijk optreden’, als laatste fase van een ‘nalevingbevorderingstraject’. Handhaving wordt dus in zowel meer ruime als in meer enge zin gebruikt. Duidelijk is dat, welke benadering men ook kiest, het directe feitelijke optreden ter voorkoming van situaties die in strijd zijn met het recht er in ieder geval onder vallen (men kan hierbij

3

)

Zie Tweede Kamer 1980/81 16805, nr.1-2, pag.5.psporingsorganisatie.

21

denken aan bestuursdwang, maar ook aan het onlangs door de politie geïntroduceerde begrip tegenhouden4). De vraag is of in meer algemene zin begrippen als preventie eronder vallen. De neiging bestaat zonder twijfel om (in aansluiting op het regeerakkoord) dergelijke verder weg liggende termen er niet onder te laten vallen. Toch is ook een dergelijke scheidslijn niet zonder problemen. Handhaving wordt van oudsher primair in verband gebracht met strafrecht – strafrecht is vele decennia beschouwd als het handhavingsinstrument par excellence. En de belangrijkste doelstelling van strafrecht is nu juist (speciale of generale) preventie. Het is dus niet zo dat preventie als doelstelling bepalend is voor de vraag of overheidsoptreden onder handhaving moet worden gerekend of niet. Aan de andere kant dient men zich te realiseren dat het begrip handhaving wel erg zou worden opgerekt als elke vorm van preventie eronder zou worden gerekend. De benadering die in het regeerakkoord wordt gekozen is anderzijds weer erg beperkt. Daar valt bijvoorbeeld toezicht niet onder handhaving, terwijl de Algemene wet bestuursrecht juist het begrip handhavingstoezicht met zoveel woorden introduceert. Voor deze studie kiezen wij een tussenvorm. Wij verstaan onder handhaving elke vorm van feitelijk overheidsoptreden dat middellijk of onmiddellijk is gericht op het voorkomen van regelovertreding of het ongedaan maken van een rechtens onjuiste situatie. Deze definitie van handhaving omvat bestuursdwang, tegenhouden, repressie, opsporing en andere vormen van repressief optreden (ook in de zin van bijvoorbeeld het verbaliserend optreden tegen verkeersovertredingen), maar ook het houden van toezicht en het uitoefenen van controles die erop zijn gericht die regelovertreding te ontdekken. Algemene bestuurlijke activiteiten in termen van pro-actief optreden, bestuurlijke preventie en het in het bedrijfsleven gebruikelijke begrip compliance rekenen wij niet onder het begrip handhaving. Wij hechten er daarnaast aan een onderscheid te maken tussen handhavingsrecht en handhavingsbeleid. Handhavingsrecht heeft betrekking op in enigerlei vorm toe te passen sancties – het handhavingsbeleid omvat een veel ruimer gebied en gaat om het totaal van overheidsmaatregelen dat is gericht op het bereiken van regelvolgend gedrag in aansluiting op de sociale controle. Dit onderscheid is met name van belang omdat een visie op handhaving als uitgangspunt van beleid zich niet zal kunnen beperken tot een eventuele handhaving in enge zin, maar deze juist moet plaatsen in een breder kader van andere mechanismen die de naleving van regels kunnen bevorderen. In deze literatuurstudie zal niet kunnen worden voorbijgegaan aan aspecten die van rechtstreeks belang zijn voor handhaving, zoals de bredere contexten van governance en accountability waarbinnen de handhaving inmiddels maatschappelijk wordt geplaatst. Dat betekent dat handhaving inmiddels een plaats heeft gekregen binnen het veel bredere

4

)

Wij beschouwen voor deze studie de politie als een handhavingsorganisatie en niet (slechts) als een opsporingsorganisatie.

22

concept ‘veiligheidsbeleid’ dan dat het nog alleen betrekking heeft op het naleven van regels. 4.2 Verschillende dimensies van handhaving Handhaving is een complex begrip waaraan verschillende dimensies kleven. Men kan het begrip bijvoorbeeld benaderen vanuit een instrumentele kant. Wanneer men vanuit die optiek kijkt naar handhaving, dan staat de vraag centraal of ‘het werkt’, dat wil zeggen wat in positieve of in negatieve zin de effecten of de gevolgen zijn van handhavingsactiviteiten. Men kan echter ook kijken vanuit een normatieve kant. Dan gaat het bijvoorbeeld om de vraag of het ‘eerlijk werkt’, bijvoorbeeld of het gelijkheidsbeginsel voldoende tot haar recht komt. Maar men moet ook denken aan (normatief) verder weg liggende dimensies. Zo staat heden ten dage het effectgerichte denken sterk in de belangstelling, maar het is de vraag of het verstandig is het maatschappelijke belang van handhaving daartoe te beperken. Men kan zich bijvoorbeeld de vraag stellen of er, in situaties waarin handhaving niet tot meetbare effecten leidt, niet soms tóch moet worden gehandhaafd. Bijvoorbeeld omdat de heersende overtuiging is dat in een rechtsstaat behoort te worden opgetreden tegen bepaalde ongewenste gedragingen. Het doelmiddel denken kan leiden tot een verschraling in de bestuurlijke aanpak die het belang van basale waarden in onze samenleving onvoldoende recht doet. Soms spreekt men wel van symbolische handhaving, maar dat begrip kan op deze plaats gemakkelijk worden misverstaan. Het gaat om een heel fundamentele normatieve rol van de overheid in dat soort gevallen, die niet kan worden afgedaan met een simpele mededeling dat bepaalde handelingen ‘geen effect’ hebben. 4.3 Strafrecht en bestuursrecht

In het voorgaande is gesteld dat handhaving van oudsher vooral in verband is gebracht met het strafrecht, bestaande uit opsporing, vervolging, bestraffing en tenuitvoerlegging. Het is dan ook niet verwonderlijk dat discussies, onderzoek en beleidsverbeteringen in de literatuur voor het overgrote deel betrekking hebben op juist dit deel van het handhavingsrecht. Vanouds is handhaving dus vooral een strafrechtelijke aangelegenheid. De verbeteringen in de handhaving werden dan ook lange tijd gezocht in een optimalisering van de strafrechtelijke keten: procedurele vereenvoudigingen, hogere sancties, meer bevoegdheden. Niet alleen de strengheid is toegenomen, maar ook de toepassing is gemakkelijker gemaakt (bijvoorbeeld door transactie en andere vormen van buitengerechtelijke afdoening). Dit laatste was al opschuiven in de richting van het

23

bestuursrecht. Toch speelde Bestuursrecht lange tijd een marginale rol; het was niet gecodificeerd en het werd weinig systematisch toegepast.5 Substantiële veranderingen kwamen met de Algemene wet bestuursrecht waarvan de beide eerste tranches in werking traden op 1 januari 1994 en de derde op 1 januari 1998. In deze laatste tranche werden ook de bepalingen inzake de handhaving gesystematiseerd weergegeven. De groei van de bestuurlijke handhaving betekende een vermindering van het strafrecht – de handhaving wordt overgebracht naar de sfeer van het bestuur. De handhavingsbeslissingen verplaatsen zich van het driehoekoverleg (burgemeester, officier van justitie en politiechef) naar het bestuur. Deze ontwikkeling is in lijn met de kritiek van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid. De WRR meent dat de handhavingslasten teveel waren afgewenteld op het strafrecht en pleitte voor een meer bestuurlijke aanpak: ‘Uitgangspunt hierbij is dat de lasten die voortkomen uit de behoefte aan meer recht en meer rechtshandhaving, in beginsel dienen te worden opgebracht door degenen bij wie, of de instanties bij welke deze behoefte in het bijzonder rijzen.’ (WRR, 1988, p.30) De Raad van het openbaar bestuur heeft er echter voor gewaarschuwd dat deze ontwikkeling tot spanningen kan leiden. Er kunnen immers verschillende bestuurlijke en justitiële organen zijn die zich bezig houden met dezelfde problemen, hetgeen kan leiden tot competitie, afstemmingsproblemen en het hanteren van verschillende normen bij de vormgeving van het handhavingsbeleid. Dit laat zich bijvoorbeeld denken op terreinen waar sprake is van potentiële belangenconflicten, zoals het milieu. De bestuursrechtelijke handhaving is de achterliggende decennia sterk tot ontwikkeling gekomen. Wat voorheen strafrechtelijk werd gehandhaafd, geschiedt thans vaak via het bestuursrecht, met name op het terrein van de veel voorkomende overtreding in het verkeer en in het milieu (Lex Mulder, Lex Vis). Het bestuursrecht werd vaak ten onrechte nauwelijks een plaats toegekend in de sfeer van de handhaving - bestuursdwang (voorheen aangeduid als politiedwang) is immers één van de ‘mooiste’ (in de zin van exemplarische, ideaaltypische) vormen van handhaving. Met de Algemene wet bestuursrecht is het instrumentarium aanzienlijk uitgebreid. De wet kent vier sancties (boete, bestuursdwang, dwangsom, intrekking begunstigende beschikking) die in het maatschappelijk verkeer een steeds grotere rol zijn gaan spelen. Men mag echter niet vergeten dat het handhavingsaspect binnen het bestuursrecht nog relatief jong is en dat de mogelijkheden en onmogelijkheden nog onvoldoende tot ontplooiing zijn gebracht.

5

)

Er zijn auteurs die ervan uitgaan dat ook de strafrechtelijke handhaving onder bestuursrecht valt. Wij gaan op die discussie hier niet verder in.

24

4.4

Beleidsmatige aspecten

De probleemstellende notitie van het Expertisecentrum Rechtshandhaving ten behoeve van deze studie gaat onder meer in op de problemen die thans op het gebied van de handhaving worden ervaren, onder herkenning dat handhaving al veel langer als een probleem wordt ervaren. Zo is het kwantitatieve aspect (het veelgenoemde ‘handhavingstekort’) al lange tijd een probleem en worden er al vele jaren stappen gezet om dat probleem het hoofd te bieden. En als oplossing wordt ook al heel lang naar dezelfde thema’s verwezen: capaciteitsvergroting, procesoptimalisering, de verschuiving van straf- naar bestuursrecht en dergelijke. Ongetwijfeld hebben al deze ontwikkelingen op tal van punten tot verbeteringen geleid. Maar dat heeft niet kunnen voorkomen dat de regering in 1994, naar aanleiding van het rapport Handhaving door bestuurlijke boeten van Commissie voor de Toetsing van Wetgevingsprojecten, opnieuw vaststelde dat de rechtshandhaving te wensen overlaat.6 De knelpunten hebben geleid tot tal van beleidsmatige ontwikkelingen, die erop zijn gericht de problemen beter beheersbaar te maken. Voor een deel hebben die te maken met optimalisering van het functioneren van de overheid, voor een ander deel met het verbreden van de verantwoordelijkheid voor de handhaving. Hieronder volgt, puntsgewijs, een aantal voorbeelden van dergelijke ontwikkelingen (die voor een deel al eerder zijn genoemd): 1. De vergroting van de verantwoordelijkheden van andere maatschappelijke partijen dan de traditioneel verantwoordelijke departementen (i.c. met name Justitie). Het gaat hierbij vooral om de ‘opwaardering’ van de handhavingstaak van andere bestuurlijke overheden, zoals de gemeente en de provincie. Met name de bestuurlijke handhaving op gemeentelijk niveau heeft sterk aan belang gewonnen, ook op probleemgebieden waar sprake is van een traditionele dominantie van het ministerie van Justitie (denk aan het begrip Gewapend Bestuur op het terrein van de georganiseerde misdaad); 2. De verschuiving van verantwoordelijkheden naar bedrijfsleven en burgers. Men kan hierbij denken aan publiek-private vormen van samenwerking zoals die bijvoorbeeld hebben vorm gekregen in het Nationaal Platform Criminaliteitsbeheersing, de regionale platforms en de door die platforms aangestuurde stuur- en projectgroepen, de groeiende verantwoordelijkheid voor private partijen zoals inzake de Wet MOT, en de rol van de Internet Service Providers;

6

)

Tweede Kamer 1993/94, 23400 VI, nr. 48.

25

3. De toedeling van handhavingsverantwoordelijkheden aan toezichthouders als de NMa, de Opta, de Autoriteit FM, de CTSV, et cetera. Opvallend is hier dat de overheid een stap terug doet en een belangrijk deel van regelgeving, toezicht én handhaving (inclusief het opleggen van boetes) overlaat aan in hoge mate zelfstandige organen waarop nog slechts een zeer beperkte politieke controle mogelijk is; 4. Structurering van de bijzondere opsporing, met name de beperking van het aantal Bijzondere Opsporingsdiensten tot vier en de reorganisatie van de inspecties; 5. De reorganisatie van het OM (functioneel parket, landelijk parket) om de handhavingsorganisatie aan te passen aan de ontwikkelingen in de criminaliteitspatronen; 6. Vergroting van de greep op de politie door het sluiten van prestatiecontracten met de politieregio’s waarin afspraken zijn opgenomen betreffende de productie op het terrein van de handhaving; 7. Vergroting van de aandacht voor het wetgevingsproces, bijvoorbeeld via de toetsing van wetgeving aan eisen van handhaafbaarheid. Bij elk van deze ontwikkelingen speelt de minister van Justitie een rol. Opvallend is dat deze minister de centrale rol die hij altijd heeft gespeeld enerzijds probeert te versterken door de invloed van het centrale niveau te versterken, maar hij anderzijds steeds sterker terechtkomt in een positie van regisseur van ontwikkelingen die door anderen, buiten zijn rechtstreekse verantwoordelijkheid, verder moet worden uitgewerkt en ingevuld. Een interessant voorbeeld van dit laatste type ontwikkelingen is het project ‘Handhaven op Niveau’, dat is gestart op 1 mei 2000. Dit is een programma van het ministerie van Justitie waarin, onder leiding van een stuurgroep, tal van activiteiten wordt ondernomen die erop zijn gericht de (bestuurlijke) handhaving van regels te stimuleren en faciliterend op te treden bij overheden en handhavingsinstanties. Het gaat om twee centrale doelen: (1) de verdere professionalisering van de handhaving en (2) de versterking van de samenwerking. Binnen het programma wordt op tal van manieren gewerkt: opleidingen, conferenties, onderzoek, publicaties. Voorbeelden van activiteiten zijn de opzet van een Master of Regulation and Compliance door de NSOB, de ontwikkeling van risicomatrices, het stimuleren van handhavingsprogramma’s en onderzoek naar de handhavingspraktijk. Deze ontwikkeling is met name interessant, omdat het laat zien dat de minister van Justitie hier een heel bijzondere rol speelt: hij neemt de verantwoordelijkheid op zich om een brede heroriëntatie op het terrein van de handhaving te regisseren. Deze lijn wordt verder doorgezet in het huidige regeerakkoord, waarin een aantal uitgangspunten is geformuleerd dat ertoe moet bijdragen dat de naleving van wettelijke regels verbetert. Het regeerakkoord stelt daaromtrent onder meer dat de overheid ‘wetten en regels niet kan handhaven als burgers en bedrijven zich daarvoor niet in de eerste plaats zelf verantwoordelijk achten’. Hier wordt handhaving geplaatst in een

26

maatschappelijke context, waarbij allen een verantwoordelijkheid dragen voor het feit dat regels worden nageleefd. Ontegenzeglijk is dit een belangrijk uitgangspunt, maar het maakt de rechtshandhaving er niet gemakkelijker op. Immers, waar men een aantal jaren geleden handhaving nog relatief gemakkelijk kon definiëren als een overheidsverantwoordelijkheid (weliswaar rekening houdend met opinies en gevoelens in de samenleving, maar daarvan niet echt afhankelijk), moet men de huidige handhavingstaak toch vooral zien in samenspraak, of toch tenminste in samenhang met wat anderen (organisaties én burgers) doen in de samenleving. 4.5 De verantwoordelijkheid voor de handhaving

De verantwoordelijkheid (of liever de verantwoordelijkheden) voor de handhaving zijn lange tijd relatief eenvoudig geweest. Strafrecht is over tal van jaren het meest uitgesproken handhavingsinstrument van de overheid geweest, in ieder geval in kwantitatieve zin. Daarvoor is de minister van Justitie de verantwoordelijke persoon. Die verantwoordelijkheid maakt hij waar via het Openbaar Ministerie. In dat sturingsproces – hoe delicaat het ook moet verlopen in de praktijk – is hij dominus litis. Maar, zoals hiervoor is gebleken, is handhaving de achterliggende decennia minder en minder een zaak geworden van alléén justitie (en politie). Het is uitgegroeid tot een zaak die ook de bestuurlijke overheid aangaat, zoals inzake de aanpak van milieu- en drugsproblemen. Bovendien is een deel van de handhavingsverantwoordelijkheden toegedeeld aan nieuw ingestelde organen, zoals de toezichthouders. Ook vindt handhaving steeds minder plaats als een min of meer geïsoleerd beleidsinstrument. Het is ingebed in uiteenlopende ketens (naast de strafrechtsketen kennen we ook de keten van de integrale veiligheidszorg, de keten van de bestuurlijke handhaving) die ten dele op elkaar lijken, maar op veel punten ook fors verschillen. Los van de inbedding van handhaving in de verschillende ketens (wij noemden dit de horizontale afstemming) vindt er nog een geheel andere ontwikkeling plaats: de samenwerking tussen de verschillende handhavingspartners onderling (de verticale afstemming). Bovendien speelt handhaving in de verschillende ketens een steeds andere rol. Kijkt men bijvoorbeeld naar de veiligheidsketen zoals die is verwoord in de Integrale Veiligheidsrapportage - waarin een onderscheid wordt gemaakt tussen de proactieve-, de preventieve-, de preparatie-, de repressieve- en de nazorgfase - dan ziet men dat handhaving in elk van de fasen een rol kan spelen. Immers, elke fase moet uitmonden in plannen en voorschriften die verplichtingen kunnen opleggen, en het niet-nakomen van die verplichtingen kan leiden tot handhavingsactiviteiten. En dat is een geheel andere benadering dan de in het regeerakkoord vermelde procedure, waarbij handhaven nadrukkelijk als het beleidsmatige sluitstuk is gedefinieerd.

27

Daarmee is de verantwoordelijkheid voor de handhaving steeds minder een zaak geworden die vooral de minister van Justitie regardeert. De minister van Justitie is verantwoordelijk voor de kwaliteit van de rechtshandhaving in Nederland, maar de minister is inmiddels één van de spelers in een steeds complexer wordend handhavingssysteem, waarin door steeds meer partijen steeds meer verschillende rollen worden gespeeld. De ministeriële verantwoordelijkheid is een veelbesproken onderwerp. Bij de ministeriële verantwoordelijkheid gaat het in eerste instantie om de verantwoordelijkheid van de minister jegens het parlement. Maar hoe ver reikt nu zijn verantwoordelijkheid? Bepaalde terreinen zijn nog steeds duidelijk de verantwoordelijk van de minister van Justitie. Zo is de minister verantwoordelijk voor het handelen van het Openbaar Ministerie, ofwel de verantwoordelijk voor de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. Voorts kan deze minister zijn verantwoordelijkheid voor de nationale strafrechtshandhaving effectueren via betrokkenheid bij het door de minister van BZK te voeren beheer van de politie. In de Politiewet 1993 zijn bepalingen opgenomen waarin waarborgen zijn opgenomen voor deze betrokkenheid bij het beheer van de politie – bepalingen waarover voortdurend discussie is, in die zin dat de verantwoordelijkheden worden uitgebreid. Aangaande de handhaving van wet- en regelgeving op het terrein van andere departementen is de minister niet primair verantwoordelijk. Dit sluit aan bij de ontwikkeling om de ‘span of control’ van ministers te beperken tot de verantwoordelijkheid voor het ‘kerndepartment’. Logischerwijs zijn het de ministers van de betreffende departementen zelf, die in eerste instantie verantwoordelijk zijn voor de handhaving. Een rol die de minister van Justitie in deze speelt is er veel meer één van regiehouder en op deze regiefunctie is de minister dan ook aanspreekbaar. Het feit dat de minister van Justitie heeft ingezet op een project als Handhaven op Niveau is een onderstreping van die positie: daar opereert hij als regisseur en stimulator, omdat zijn hiërarchische bevoegdheden onvoldoende zijn. Nu heeft de minister die rol altijd wel in zekere zin gehad (denk aan uiteenlopende coördinerende activiteiten in de sfeer van de opsporing en zijn algemene politieke verantwoordelijkheid voor het wetgevingsproces als geheel), maar de conclusie lijkt zich aan te dienen dat wij de afgelopen jaren zijn toegegroeid naar een matrixmodel voor de handhaving, waarbij een eenduidige politieke verantwoordelijkheid een anomalie is geworden. De handhaving van wet- en regelgeving van een lager niveau is niet primair de verantwoordelijkheid van de minister. Zo is de handhaving van lokale regelgeving primair de verantwoordelijkheid van de gemeente. Een integrale aanpak zal uiteraard wél veelal vragen dat de handhaving van de regelgeving van diverse niveaus (nationaal, provinciaal, gemeentelijk) op elkaar wordt afgestemd. Gewoonlijk wordt het lokale driehoeksoverleg beschouwd als het gremium waarbinnen die afstemming moet plaatsvinden. (Daarbij dient men zich overigens wel te realiseren dat met het toenemen van de bestuurlijke handhaving op lokaal niveau steeds meer activiteiten plaatsvinden die vallen onder de

28

verantwoordelijkheid van bestuurders die geen deel uitmaken van het driehoeksoverleg. Zie hierover uitgebreid Raad voor het openbaar bestuur, 1998). Hoe dit ook zij, de minister is niet verantwoordelijk voor iets waarbij de verantwoordelijkheid bij de gemeente ligt. In dergelijke gevallen dient de minister terug te wijzen naar het gemeentebestuur en de controle door de gemeenteraad. Wel blijft het de verantwoordelijkheid van het Rijk om de ‘juiste’ decentralisatiemaatregelen te nemen en het blijft verantwoordelijk voor het functioneren van het bestuurlijk bestel. Het is opvallend dat de hier geschetste problematiek (voor zover wij dat konden nagaan) in de literatuur ernstig onderbelicht is gebleven. Wat men tegenkomt zijn diverse beschouwingen over onderdelen van de verschillende handhavingsrollen die de minister speelt, maar meer integrale benaderingen komt men slechts spaarzaam tegen.

29

30

5

Inhoudelijke beleidsthema’s

In hoofdstuk 1 beloofden wij ons te zullen concentreren op een aantal belangrijke beleidsthema’s. In dit hoofdstuk lossen wij deze belofte in. Daarbij moeten wij een aantal selecties maken uit de veelheid van beschikbare literatuur. Daarbij laten wij ons met name leiden door hetgeen in de probleemstellende notitie van de opdrachtgever én op de expertconferentie naar voren kwam. Zowel in de opdrachtverlening als op de expertconferentie kwam een aantal thema’s naar voren waaraan meer dan gewoon belang werd gehecht door de betrokkenen. Het ging daarbij om de volgende onderwerpen: 1. Is een verdere rationalisatie mogelijk? (Optimalisering van de effectiviteit van de handhaving; moeten we kiezen voor maatwerk of systeemwerk?) (zie 5.1) 2. Hoe kan het handhavingsbeleid worden afgestemd op rechtsbeginselen en fundamentele waarden (rechtsgelijkheid, et cetera)? (zie 5.2) 3. De organisatorische aspecten. (zie 5.3) 5.1 De rationalisatie van de handhaving

Van groot belang is de vraag in hoeverre de effectiviteit van de handhaving een leidend principe kan zijn bij de verdere rationalisatie. Deze vraag is helder en logisch. Wanneer men immers de effecten van een bepaald overheidsoptreden ‘hard’ kan maken, dan zullen de maatschappelijke en de politieke discussies gewoonlijk een stuk eenvoudiger verlopen. Men kan dan ook op een rationelere manier tot (discussies over) afwegingen komen. Voor beleidsmakers is een rationeel model aantrekkelijk: het heeft extern overtuigings- en legitimeringskracht en maakt beleid bespreekbaar in zowel politieke als maatschappelijke termen. Dat maakt pogingen om effectiviteit centraal te stellen in het beleidsproces van groot belang. Bovendien is deze vraag goed te beantwoorden in het kader van een literatu
Download
Handhaving: eerst kiezen dan doen - technische invalshoek.pdf Handhaving: eerst kiezen dan doen - technische invalshoek.pdf
Handhaven: eerst kiezen, dan doen Technische mogelijkheden en beperkingen

Deelrapport III

W.Ph. Stol

1

Dit is een uitgave van het Expertisecentrum Rechtshandhaving, ministerie van Justitie, uitgevoerd door W.Ph. Stol. Hij is verbonden aan de Nederlandse Politie Academie te Apeldoorn. Expertisecentrum Rechtshandhaving Postbus 20301 2500 EH Den Haag Telefoon: (070) 370 66 44 E-mail: ERh@minjus.nl © Ministerie van Justitie, oktober 2004 De auteursrechten van deze publicatie berusten bij de Staat. Uit dit werk mag geciteerd worden binnen de daarvoor geldende wettelijke regels, waarbij bronvermelding vereist is. Het gebruik van de instrumenten die onderdeel vormen van deze publicatie is vrij voor instanties van de Nederlandse overheid.

2

Inhoudsopgave
Voorwoord 1 Inleiding 1.1 Handhaving en technologie 1.2 Vraagstelling 1.3 Methodische verantwoording 1.4 Opbouw van deze studie en leesadvies Algemene oriëntatie op technologie 2.1 Wat is technologie? 2.2 De technologische ambivalentie 2.3 Stuurbaarheid van technologische ontwikkelingen 2.4 Implicaties voor beleid Handhaving en technologie: principes 3.1 Handhaving als gedragsregulering 3.2 Handhaving en kennis 3.3 Informatietechnologie en informatiegebruik 3.4 Handhaving, informatietechnologie en Big Brother 3.5 Naïef optimisme, technomagie en beleid Fysiek-technologische gedragsregulering 4.1 Inleiding 4.2 Ontwikkelingen 4.3 Kansen, bedreigingen, beleid Identificatie en verificatie 5.1 Inleiding 5.2 Ontwikkelingen 5.3 Kansen 5.4 Bedreigingen 5.5 Beleid en regelgeving 5 7 7 7 8 8 9 9 10 10 12 15 15 16 17 18 23 25 25 27 27 29 29 30 31 32 33

2

3

4

5

3

6

Toezicht 6.1 Inleiding 6.2 Ontwikkelingen 6.3 Kansen 6.4 Bedreigingen 6.5 Beleid en regelgeving Opsporing 7.1 Inleiding 7.2 Ontwikkelingen 7.3 Kansen 7.4 Bedreigingen 7.5 Beleid en regelgeving Organisatie van de handhaving 8.1 Inleiding 8.2 Ontwikkelingen 8.3 Kansen 8.4 Bedreigingen 8.5 Beleid en regelgeving Keuzes maken in handhaving Literatuur

35 35 36 40 40 42 45 45 45 49 50 52 53 53 54 56 58 58 59 65

7

8

9

4

Voorwoord
Het ministerie van Justitie werkt aan een rechtvaardige en veilige samenleving. Een onderdeel daarvan is de zorg voor de kwaliteit van de rechtshandhaving in algemene zin, een breed terrein dat varieert van veiligheidsregels tot criminaliteitsbestrijding. Wat is goede rechtshandhaving? Wat werkt en wat niet? En onder welke condities kan de overheid handhaven? In de praktijk blijkt de beantwoording van die vragen een lastige opgave. Het terrein is divers, de opvattingen lopen uiteen. De keuze voor een aanpak van de handhaving in een concrete situatie berust vaak op onuitgesproken aannames of op in de praktijk ontstane gewoonten. Bovendien staat zo’n keuze bijna altijd onder tijdsdruk en is soms afhankelijk van de wijze waarop de individuele beleidsmedewerker er invulling aan kan geven. Het gevolg is dikwijls onduidelijkheid over het effect van de gekozen oplossing. Daarom is het voor het ministerie van belang kennis te verzamelen over effectief beleid op het brede terrein van de rechtshandhaving. De ambitie van dit project is om een overzicht te verkrijgen van opvattingen en kennis over de kernvragen: wat is goede handhaving, wat werkt en onder welke condities kan de overheid handhaven? Als start van het project is aan een aantal wetenschappers gevraagd een literatuurstudie te vervaardigen, ieder met een eigen invalshoek: juridisch, bestuurlijk, sociaal-wetenschappelijk, economisch en technologisch. Uit deze studies blijkt dat enkele spanningsvelden - waarin keuzes moeten worden gemaakt - steeds terugkeren. Zij duiden erop dat het zeer gevarieerde terrein van de rechtshandhaving een kern heeft die gemeenschappelijk is. Deze kern kan fungeren als oriëntatiepunt bij de ontwikkeling van handhavingsbeleid. Met deze studies wil het ministerie van Justitie een bijdrage leveren aan de discussie over goede handhaving.

Stan Dessens, Directeur-generaal Rechtshandhaving

5

6

1
1.1

Inleiding
Handhaving en technologie

Handhaving staat volop in de belangstelling, niet alleen in de politiek maar juist ook samenlevingsbreed. Na een periode van enkele decennia waarin nogal wat ruimte was voor het experimenteren met normen en rechtsregels, en voor het gedogen daarvan, leeft in brede lagen van de samenleving nu de behoefte aan het duidelijker stellen van grenzen en striktere handhaving. De overheid heeft daarin een nadrukkelijke rol, niet in de laatste plaats natuurlijk het Ministerie van Justitie. Handhaving draait om regels die mensen met elkaar afspreken; het is alles wat mensen doen om te zorgen dat anderen zich conform die regels gedragen. Op kleine schaal doen mensen dat veelal zonder hulpmiddelen; samenlevingsbreed is handhaving echter ondenkbaar zonder technologie. In deze studie is handhaving en technologie het centrale thema. 1.2 Vraagstelling

De onderzoeksvragen in deze studie zijn: 1. Wat is technologie? 2. Welke fundamentele (en dus relatief tijdloze) kansen en bedreigingen gaan samen met technologie? 3. Wat zijn in de nabije toekomst kansen en bedreigingen van technologie specifiek voor de handhaving? 4. Voor welke nieuwe technologische handhavingsmiddelen zal naar verwachting binnenkort beleid en regelgeving moeten worden geschreven? Een studie over handhaving en technologie vergt eerst een wat meer algemene oriëntatie op technologie, met name omdat technologie door de eeuwen heen steeds omgeven is door mythen, angsten en strijd. Op die meer algemene oriëntatie hebben de eerste twee vragen betrekking. De vragen daarna betreffen meer direct het hoofdthema van deze studie: technologie en gedragsregulering. Deze studie gaat niet alleen over het heden maar ook over technologie in de nabije toekomst, dat wil zeggen tussen nu en tien jaar. De vraag is welke kansen en bedreigingen voor handhaving in die nabije toekomst zijn te verwachten van technologie in onze samenleving. Hierbij doet het er toe wie de technologie gebruikt (Stol 2003). Vandaar dat bij de vraag naar kansen en bedreigingen zowel aandacht is voor technologie die wordt gebruikt door burgers (zoals internet, mobiele telefonie) als voor technologie die wordt gebruikt door handhavers (naast internet en mobiele telefonie ook politiecomputers, opsporingstools voor digitaal rechercheren, toezichtcamera’s, et cetera).

7

Voor welke handhavingsmiddelen binnenkort beleid en regelgeving moet worden geschreven, volgt goeddeels uit de antwoorden op de eerdere vragen. Overigens omvat de uitdrukking ‘schrijven van nieuwe regelgeving’ ook het herschrijven van bestaande regelgeving. Het begrip ‘handhavingsmiddelen’ vat ik breed op. Daaronder valt niet alleen technologie die speciaal voor dat doel in gebruik is maar ook technologie die daarvoor kan worden gebruikt. 1.3 Methodische verantwoording

Dit onderzoek is een bureaustudie. Allereerst is gebruik gemaakt van wetenschappelijke literatuur over handhaving en technologie en van beleidsdocumenten. Technologie voor handhaving krijgt frequent aandacht in de media. Om de beschreven ontwikkelingen te illustreren met actuele voorbeelden en zo ook dicht bij de alledaagse realiteit te blijven, zijn dagbladen doorgenomen, over de periode van 16 maart tot 1 juni 2004: de Volkskrant (dagelijks), NRC (weekendeditie) en Trouw (woensdageditie). Bij enkele onderwerpen is een aanvullende internetsearch uitgevoerd. Het verzamelen van materiaal is afgesloten op 1 juni 2004. In de noten staat steeds vermeld waarop bevindingen zijn gebaseerd. 1.4 Opbouw van deze studie en leesadvies

In hoofdstuk 2 staat de eerste onderzoeksvraag centraal (‘wat is technologie?’). Hoofdstuk 3 gaat over de meer algemene kansen en bedreigingen van technologie (onderzoeksvraag 2). Daarna volgen vijf meer specifieke hoofdstukken. In elk hoofdstuk komt een handhavingsthema aan bod, bij elk thema is dan aandacht voor de vraag naar kansen en bedreigingen en de vraag naar te verwachten regelgeving (onderzoeksvragen 3 en 4). De vijf thema’s zijn: – fysiek-technologische gedragsregulering, – identificatie en verificatie, – toezicht, – opsporing, – organisatie van de handhaving. De keuze voor deze thema’s volgt uit de algemene oriëntatie in de eerste twee hoofdstukken. De studie eindigt met een slotbeschouwing waarin de hoofdlijnen staan weergegeven. De hoofdstukken laten zich relatief los van elkaar lezen. Wie geïnteresseerd is in een bepaald thema, kan zonder bezwaar dat betreffende hoofdstuk eerst lezen. Wie snel van de hoofdlijnen kennis wil nemen, kan zich beperken tot de slotbeschouwing in hoofdstuk 9.

8

2
2.1

Algemene oriëntatie op technologie
Wat is technologie?

Techniek vat ik met Achterhuis (1992) op als het geheel van ingrepen waarmee mensen proberen hun omgeving te beheersen. Zo gezien is techniek meer dan moeren en bouten; het kent naast materiële ook immateriële componenten. Ellul (1954), die eenzelfde definitie hanteert, beklemtoont dat door te laten zien dat deze definitie ook het bedrijven van magie omvat. Wat dichter bij huis is wellicht dat techniek in deze benadering ook betrekking heeft op organisatievermogen. Technologie is moderne techniek. Gereedschappen hebben plaats gemaakt voor machines en ambacht voor berekening. Bij machines staat minder dan bij gereedschappen de handelende mens centraal als verbinding tussen opeenvolgende handelingen. Het is meer het samengestelde werktuig zelf dat die verbindende rol vervult. In het ontwerp van een machine is al een gedachte tot uitdrukking gebracht over hoe ermee moet worden gehandeld en welke handelingen elkaar daarbij moeten opvolgen. Weber (1924) noemde een dergelijke in werktuigen gerealiseerde gedachte ‘gestolde geest’. In moderne techniek is dat een rationele geest. Moderne, samengestelde werktuigen zijn gemaakt met rationele, wetenschappelijke kennis als leidraad en ze veronderstellen dat mensen daarmee rationeel handelen. In technologie gaat het aanwenden van hulpmiddelen gepaard met beredenerend en berekenend denken. Het begrip technologie verwijst dus, net als techniek, naar meer dan enkel de artefacten. Technologie is het complex van samengestelde werktuigen en rationele geest. Het is de beredeneerde en berekende inzet van samengestelde werktuigen die zijn gemaakt met wetenschappelijke kennis als leidraad, in een werkelijkheid die ook beredenerend en berekenend tegemoet wordt getreden. Het belang van deze brede benadering van technologie is dat zo tot uitdrukking komt dat de apparatuur de helft is van het verhaal. Technologie is niet iets dat zich buiten mensen afspeelt. Integendeel, mensen zijn voortdurend ermee verbonden. Mensen bedenken en maken nieuwe apparaten, leggen daar een bepaalde denkwijze in vast, en (andere) mensen gebruiken die vervolgens weer met hun eigen intenties. Er is een voortdurende en veelzijdige wisselwerking tussen menselijk denken en apparatuur. Wie technologie beschouwt als enkel de hardware van metalen en plastics, mist dus de helft van het verhaal en misschien wel meer. Discussies over handhaving en technologie gaan vaak juist over de zachte kant van de technologie. Wie technologie te eng opvat, loopt het risico de aansluiting bij dergelijke debatten te missen.

9

2.2

De technologische ambivalentie

Technologie is niet onomstreden. Er is een lange denktraditie waarin aandacht wordt gevraagd voor het spanningsveld tussen rationeeltechnologisch denken enerzijds en wezenlijk menselijke aspecten zoals ethiek, gevoel, intellect, emotie en esthetiek anderzijds. De spanning, kortom, tussen machinerie en menselijkheid. Naar de machinale dimensie verwijzen verschillende auteurs met verschillende termen, zoals Rationalisering (Weber 1922), De Machine (Mumford 1934), Techniek (Ellul 1954), Technische Rationaliteit of ‘Technologie’ (Marcuse 1968), Discipline (Foucault 1975), Surveillance (Lyon 1994) en Technologie (Fukuyama 2002). De een is radicaler in zijn analyse dan de ander, maar de auteurs komen wel tot een gedeelde conclusie: het technologisch complex overheerst steeds meer. Dat roept onmiddellijk de vraag op welke ruimte er rest voor het wezen van de mens. Marcuse (1964) gebruikt voor de met technologie verbonden wijze van denken de samenstelling ‘technologie’. Technologie is volgens hem instrumentalistisch denken, een houding waarin de natuur slechts wordt gezien als middel voor het doel van technische overheersing. Ellul (1954) benadrukt dat in dit denken het vergroten van efficiëntie centraal staat. Deze twee auteurs zijn niet optimistisch over de kansen van hogere waarden. In hun werk zien we hoe die worden weggedrukt door technologie. Sommige andere auteurs wijzen op de mogelijkheid dat mensen zich gaandeweg zullen verenigen met het technologisch complex. Ze transformeren dan tot machinemensen, die Haraway (1991) kortweg als Cyborgs aanduidt, en het zal voor hen niet meer erg zijn. Mensen weten dan van geen tegenstelling meer. Mills (1959) spreekt van Cheerful Robots. In de dystopie van Aldous Huxley (1932, Brave New World) hebben mensen zich massaal neergelegd bij een door technologie beheerst leven. Dat is de diepste vrees die mensen hebben voor moderne technologie, ‘dat we die verandering zouden kunnen doormaken zonder te beseffen dat we iets van grote waarde zouden hebben verloren’ (Fukuyama 2002:128). Maar er is nog een mogelijkheid. We kunnen technologie ook zien als niet per definitie regulerend en beknottend. Het biedt immers ook nieuwe kansen, vrijheden, gemakken en expressiemogelijkheden. De meeste van de zojuist aangehaalde auteurs wijzen expliciet op het ambivalente karakter van technologie. Ze is beknottend en bevrijdend tegelijk. In het sociologisch technologiedebat is steeds de vraag waarheen de balans zal uitslaan. 2.3 Stuurbaarheid van technologische ontwikkelingen

De mate waarin technologische ontwikkelingen stuurbaar zijn, is een van de kernvraagstukken in het technologiedebat (bv. Achterhuis 1992, Smith en Marx 1994, De Mul e.a. 2001). Tegenover elkaar staan hier uiteindelijk de technologisch deterministen en sociaalconstructivisten. Technologisch deterministen gaan er van uit dat technologie als

10

een eigenstandige kracht richting geeft aan sociale veranderingen. Van stuurbaarheid is in die optiek geen sprake. Leidend zijn de autonome wetten van de techniek, zoals: efficiëntie gaat voor moraliteit, techniek zoekt steeds een zo breed mogelijk werkingsgebied en alles wat technisch mogelijk is zal gebeuren. Het technologisch complex heeft onze Westerse samenleving reeds lang in haar greep en er is geen weg terug. De Franse socioloog Ellul is een exponent van deze benadering. Hij geeft geen stuiver voor de kansen van menselijke waarden tegen de overmacht van de technologie. Ook voor handhaving en dan speciaal de politie schetst hij een donker scenario. ‘Another example is the police. The police have perfected to an unheard of degree technical methods both of research and of action. Everyone is delighted with this development because it would seem to guarantee an increasingly efficient protection against criminals. Let us put aside for the moment the problem of police corruption and concentrate on the technical apparatus, which, as I have noted, is becoming extremely precise. Will this apparatus be applied only to criminals? We know that this is not the case; and we are tempted to react by saying that it is the state which applies this technical apparatus without discrimination. But there is an error of perspective here. The instrument tends to be applied everywhere it can be applied. It functions without discrimination – because it exists without discrimination. The techniques of the police, which are developing at an extremely rapid tempo, have as their necessary end the transformation of the entire nation into a concentration camp. This is no perverse decision on the part of some party of government. To be sure of apprehending criminals, it is necessary that everyone be supervised. It is necessary to know exactly what every citizen is up to, to know his relations, his amusements, etc. This does not imply a reign of terror or of arbitrary arrests. The best technique is one which makes itself felt the least and which represents the least burden. But every citizen must be thoroughly known to the police and must live under conditions of discreet surveillance. All this results from the perfection of technical methods.’ (1964:100). Tegenover het technologisch determinisme staat het sociaalconstructivisme. Daarin is het centrale uitgangspunt dat sociale en culturele krachten bepalend zijn voor ontwikkelingen in de techniek. Dit is niet alleen een ander uitgangspunt maar in zeker opzicht ook een optimistischer. Sociaalconstructivisten, zoals Mumford en recent ook Fukuyama, dichten uiteindelijk aan mensen het vermogen toe om (gevolgen van) technologie naar hun hand te zetten. Dat is niet eenvoudig, het vergt een sterke wil en krachtig ingrijpen. Maar, zo stelt Mumford aan het eind van zijn boek, techniek heeft ons tenminste één ding geleerd: niets is onmogelijk. Waar technologisch deterministen kunnen blijven steken in schetsen van doemscenario’s, staat voor sociaal-constructivisten dus nog altijd de weg open om in actie te komen.

11

Zoals vaak in wetenschappelijk debat, is ook hierin een middenpositie ingenomen. Hughes (1994) plaatst ‘ergens tussen de polen van technologisch determinisme en sociaal constructivisme’ het idee van een technologisch momentum. Uitgangspunt in deze benadering is dat sociale ontwikkeling en technologie elkaar wederkerig beïnvloeden en dat de balans tussen die twee verschuift naarmate een technologie zich meer vestigt. Naarmate een technologie omvattender en complexer wordt, en meer verweven raakt met verschillende sectoren van de samenleving, neemt haar momentum (determinerend vermogen) toe. Tegelijk wordt zij dan minder gevoelig voor invloed die mensen of maatschappelijke groeperingen op haar ontwikkeling willen uitoefenen. Alleen intense of brede maatschappelijke veranderingen kunnen zo’n technologie dan nog in een andere richting sturen. Hughes noemt als voorbeeld daarvan de Amerikaanse automobielindustrie die onder druk van de olieboycot in 1973 en een groeiend milieubewustzijn de ommezwaai maakte van het produceren van grote naar compacte personenwagens. Volgens Hughes is jonge technologie in behoorlijke mate stuurbaar en een eenmaal gevestigde technologie niet meer. Wie de ontwikkeling van een jonge technologie wil begrijpen moet volgens hem dan ook te rade gaan bij het sociaalonstructivisme; wie het ‘gedrag’ van een gevestigde technologie wil doorgronden kan beter terecht bij het technologisch determinisme. Het is maar de vraag of het standpunt van Hughes werkelijk een oplossing biedt voor het essentiële strijdpunt tussen technologisch deterministen en sociaalconstructivisten. De techniekfilosofische vraag of de geschiedenis wordt bepaald door autonome wetten van de techniek of door de menselijke geest, wordt niet opgelost door er op te wijzen dat afzonderlijke technologische systemen zijn te sturen zo lang zij zich nog niet echt hebben gevestigd. Niettemin bevat Hughes’ benadering wel een plausibele les: wie invloed wil uitoefenen, kan vooral iets bereiken met vroeg en krachtig ingrijpen. Ook voor het overige toont Hughes zich niet echt pessimistisch. In zijn slotzin schrijft hij tenminste – en hij heeft het dan ook over gevestigde technologische systemen: ‘we must remind ourselves that technological momentum (…) is not irresistable’. 2.4 Implicaties voor beleid

Een strikt technologischdeterministisch standpunt is geen vruchtbaar uitgangspunt voor overheidsbeleid met betrekking tot handhaving en technologie. Immers, als de samenleving, en dus ook handhaving van rechtsregels, zich ontwikkelt volgens de autonome wetten van technologie, lijkt beleid überhaupt niet zo zinvol. Immers, als technologie zichzelf stuurt, rest de overheid slechts het toekijken. Maar de overheid kan de technologische ontwikkelingen in onze samenleving niet haar gang laten gaan: dat is ‘een even onrealistische als amorele optie’ (De Mul 2001:109). Voor beleid zal men dus in meer of mindere mate te rade moeten gaan bij de sociaalconstructivistische denktraditie.

12

Dat moet echter ook weer niet leiden tot een naïef maakbaarheidsgeloof. Ten eerste dient er rekening mee gehouden te worden dat in de samenleving ook technologischdeterministische gevoelens een rol spelen, met de bijbehorende pessimistische kijk op technologie. Niet zelden liggen dergelijke gevoelens aan de basis van kritiek op technologie en overheidsbeleid dienaangaande. Ten tweede is onze technologische samenleving ook niet eenvoudig maakbaar. Technologische systemen lijken soms inderdaad een eigen leven te leiden. Richting geven aan ontwikkelingen heeft vooral kans van slagen indien het gaat om het beïnvloeden van technologische systemen die nog jong zijn en niet wijd verbreid. Technologiebeleid vraagt, zo kan worden samengevat, een alerte en doortastende overheid die gelooft in een zekere maakbaarheid en tegelijk doordrongen is van relatief autonome en determinerende krachten; een overheid ook met open oog voor zowel de bevrijdende als de beklemmende zijde van technologie.

13

14

3
3.1

Handhaving en technologie: principes
Handhaving als gedragsregulering

Elke samenleving kent principes om het gedrag van haar leden in overeenstemming te brengen met de daar geldende rechtsregels. Handhaving is een van die principes, hoewel niet de enige en ook niet de belangrijkste. Het belangrijkste gedragsregulerende mechanisme binnen een samenleving is primaire socialisatie. Mensen groeien op, of beter gezegd, ze worden opgevoed met normen omtrent hoe zij zich in bepaalde situaties dienen te gedragen. Zo ontwikkelen zij gaandeweg een omvangrijk een verinnerlijkt repertoire aan geïnstitutionaliseerd gedrag. Daarmee bestendigen zij al doende de bestaande instituties en zo reproduceren zij op hoofdlijnen de maatschappelijke orde waarvan zij deel uitmaken. Dat betekent niet dat verandering is uitgesloten. Mensen kunnen met nieuwe ideeën komen omtrent wat wenselijk is, zeker wanneer zij in een andere cultuur zijn opgegroeid. Ook technologische innovaties spelen een rol bij maatschappelijke verandering. Een en ander neemt niet weg dat het gedrag van mensen op hoofdlijnen gereguleerd is doordat zij zich gelegen laten liggen aan bestaande normen omtrent hoe zij zich in bepaalde situaties te gedragen hebben. Wanneer deze verinnerlijkte gedragsregulering te kort schiet en mensen gedragsnormen overtreden, speelt sociale controle een rol. De term sociale controle verwijst hier naar het door mensen toepassen van sancties met als oogmerk het gedrag van anderen in overeenstemming te brengen met standaards die binnen hun groep worden voorgestaan. In eerste aanleg corrigeren en begeleiden mensen elkaar tijdens hun alledaagse bezigheden. Ze letten op elkaar, spreken hun collega’s aan op onfatsoenlijke werkwijzen, houden elkaars kinderen in de gaten, ze roddelen, ze delen complimenten of vermaningen uit en ze stellen helden tot voorbeeld. Voor situaties waarin deze onderlinge gedragsregulering tussen burgers te kort schiet en rechtsregels worden geschonden, heeft de overheid het mandaat regulerend in te grijpen. We spreken dan van formele sociale controle of handhaving. De politie is het handhavingsapparaat van de overheid. Zij mag, als andere middelen niet helpen, zelfs geweld gebruiken. Over haar werk legt zij weer verantwoording af aan de samenleving via mechanismen van democratische controle. Handhaving staat hier niet toevallig pas genoemd na primaire socialisatie en informele sociale controle. Handhaving door de overheid heeft vooral kans van slagen indien dat ligt in het verlengde van die informele processen (Bittner 1967, Mastrofski 1983, Cachet 1990, Stol 1996, In ’t Velt en Stol 1997, Van der Torre en Stol 2001). Als de overheid optreedt tegen normschendingen die burgers ook ernstig vinden en waartegen die burgers ook zelf in het geweer willen komen, vooral dan heeft zij kans van slagen. Het begrip handhaving heeft hier een brede betekenis. Gezien het verkennende karakter van deze studie, moet het begrip ook niet te eng worden opgevat. Handhaving is een vorm

15

van gedragsregulering. Het gaat om maatregelen die de overheid neemt om het gedrag van burgers in overeenstemming te brengen met de geldende rechtsregels. Opsporing is een van de aspecten daarvan maar ook het nemen van fysieke maatregelen ter regulering van menselijk gedrag valt onder het begrip. Fysieke mogelijkheden en beperkingen werken gedragsregulerend. Gebruik van hulpmiddelen kan grenzen verleggen; fysieke maatregelen kunnen grenzen stellen. Tegenwoordig gaan dergelijke fysieke maatregelen bijna steeds gepaard met technologie. In het verkeer zien we dat wellicht nog het duidelijkst. Vervoermiddelen vergroten de menselijke mogelijkheden. Met infrastructurele maatregelen geeft de overheid vervolgens richting aan verkeersstromen en reguleert snelheden. De kanalisering van gedragsopties via fysiektechnologische maatregelen is gedragsregulering ‘van buiten af’. Mensen kiezen hun gedrag dan niet zozeer omdat hun normbesef dat ingeeft, maar omdat alternatieven zijn afgesloten of bemoeilijkt en de gewenste gedragsopties aantrekkelijk zijn gemaakt. Geavanceerder echter dan handhaven via fysiektechnologische maatregelen is handhaven via toezicht en opsporing of, wat breder geformuleerd, handhaving op basis van kennistechnieken. 3.2 Handhaving en kennis

In zijn kritische maatschappijanalyse wijst Foucault (1975) op basisprincipes van (politiële) rechtshandhaving in onze moderne samenleving. Hij ziet dat in belangrijke mate als een kennis- of informatievraagstuk. Een overheid die effectieve handhaving wil uitoefenen, moet zicht hebben op wat burgers doen. Burgers moeten daarvoor eerst van een identiteit worden voorzien en geregistreerd op een vaste locatie (in onze samenleving: naam en adres). Dan moet die overheid hen in de gaten houden, liefst continue en onopvallend, en zij moet de aldus over hen opgedane kennis vastleggen in dossiers. Vervolgens moet zij burgers individueel op hun gedragingen kunnen aanspreken. Uiteindelijk moet fysieke dwang mogelijk zijn, hoewel effectieve overheidscontrole niet berust op veelvuldig geweld maar op slim toezicht middels surveillance. Slim toezicht is toezicht waardoor burgers zich gedisciplineerd gedragen omdat ze nooit weten wanneer er op hen wordt gelet. De gecontroleerden ‘should be caught up in a power situation of which they are themselves the bearers’ (1975:201). Mensen zonder identiteit en/of zonder vaste verblijfplaats zijn slecht vatbaar voor overheidsbemoeienis. Daarmee worstelt de overheid bijvoorbeeld als het gaat om dak- en thuisloze verslaafden. Een ander voorbeeld van lastig te reguleren personen zijn de ‘cityhoppende’ criminele Antilliaanse jongeren (Van Wijk e.a. 2003). In de praktijk betekenen de principes waarop Foucault wijst dat politie en justitie uiteindelijk moeten weten en vastleggen wie wie is, wie waar verblijft en wie wanneer wat gedaan heeft (Stol 1996) – niet alleen naar aanleiding van een strafbaar feit, maar zoals Foucault benadrukt ‘continue en onopvallend’. Zonder delict als directe aanleiding

16

vergaart de overheid aldus min of meer routinematig kennis over burgers, zoals in de gemeentelijke basisadministratie (GBA), het kentekenregister van de Rijksdienst voor het Wegverkeer (RDW) en de informatiebestanden van de belastingdienst. Soms moet de overheid optreden nadat een delict is gepleegd. Dan is het doel een dader te achterhalen en spreken we van opsporing. Het kennisprobleem spitst zich dan toe op een concreet geval en het overheidsoptreden gaat gepaard met de inzet van gerichte kennistechnieken zoals buurtonderzoek, DNA-onderzoek, volgen, telefoontaps, et cetera (vgl. De Poot e.a. 2004). 3.3 Informatietechnologie en informatiegebruik

Omdat handhaving een kennisprobleem is, speelt informatietechnologie een cruciale rol. Informatietechnologie is technologie gericht op het vastleggen en terugzoeken van kennis. Zo soepel en eenduidig als dat klinkt, werkt het in de regel echter niet. Wat iemand als kennis in een systeem invoert, is voor degene die het systeem later weer raadpleegt in eerste instantie niet meer dan informatie. Kennis is gelokaliseerd in het denken van mensen. Kennis is iedere gedachte of voorstelling met de bewuste overtuiging dat het betrekking heeft op iets dat waar of echt is. Mensen kunnen nieuwe kennis aan hun kennisvoorraad toevoegen. Ook kunnen zij kennis kwijtraken door het te vergeten of het in te wisselen voor andere kennis. Informatie is elk signaal dat iemand bewust uit de omgeving waarneemt. Iemand kan door informatie kennis opdoen, maar dat hoeft niet. In drie situaties is dat niet het geval, hoewel deze drie zich niet altijd in zuivere vorm zullen voordoen. Ten eerste kan iemand informatie beoordelen als niet van toepassing op wat hem of haar op dat moment bezig houdt (‘dat is niet relevant’). Ten tweede kan iemand de overtuiging hebben dat informatie niet waar is (‘dat klopt niet’). Ten derde kan iemand tot de conclusie komen dat informatie overeenkomt met reeds aanwezige kennis, waardoor geen nieuwe kennis wordt opgedaan (‘dat is niets nieuws’) (Stol 1996). In de alledaagse handhavingspraktijk zien we mensen voortdurend wikken en wegen. Wanneer politiemensen informatie opdoen over iets of iemand, vormen de bij hen reeds aanwezige kennis en de zojuist opgedane informatie samen een tijdelijk nieuw geheel. Zij gaan daarmee aan het werk. Ze vergelijken parate kennis en informatie. Nog niet is direct duidelijk welke informatie relevant, juist of nieuw is. Misschien blijkt parate kennis wel onjuist. Misschien bevat het computersysteem onjuiste informatie. In deze mêlee van kennis en informatie moet door interpretatie, menselijk oordeel en selectie weer lijn worden aangebracht. Dan kan iemand weer spreken van kennis (‘dit weet ik nu’). Voor politiemensen is informatie uit computers niet zonder meer waar. Eerder is het een stukje in een informatiepuzzel. ‘Een onverwachte treffer uit een computerbestand wordt niet blindelings gevolgd maar is verdacht en wordt op zichzelf weer gecontroleerd. Pas als de treffer wordt bevestigd door informatie uit andere bron, is er voor agenten voldoende

17

reden tot verdergaand optreden over te gaan. Zo gezien is het gezonde wantrouwen van agenten een beveiliging tegen ongewenste gevolgen van fouten in computerbestanden.’ (Stol 1996:181). Informatietechnologie leidt dus niet als vanzelf tot betere of zelfs maar andere handhaving. Ten eerste moeten de gebruikers de informatie eenvoudig kunnen opvragen. Dat heeft alles te maken met gebruikersgemak. Ten tweede moet de technologie informatie leveren die aansluit bij handelingsregels van de gebruikers. Zij moeten de informatie kunnen vertalen naar actie (‘nu ik dit weet, doe ik dat’) anders blijven zij steken in het ‘wat-nu-probleem’. Ten derde moeten de gebruikers de informatie kunnen vertrouwen. Ze moeten op basis van de informatie durven handelen. In dit verband speelt registratiegedrag en bestandsvervuiling een rol. Ten vierde moeten de gebruikers de voorgenomen actie kunnen realiseren. Deze moet dus niet worden geblokkeerd door praktische of morele bezwaren (Stol 1996, 1997). Nieuwe informatietechnologie voor handhaving, kan op basis van deze vier criteria op bruikbaarheid worden beoordeeld, ook al voordat zij in gebruik is genomen. 3.4 Handhaving, informatietechnologie en Big Brother

Aan de orde was reeds de ambivalentie van technologie. Technologie biedt mensen gewaardeerde mogelijkheden maar kan tegelijk dwingend zijn. Een bijzondere variant van dwingende technologie is bekend geworden door Orwells roman 1984: informatietechnologie in handen van een heerszuchtige overheid, resulterend in een overgecontroleerde samenleving waarin voor individuele vrijheid geen ruimte is. Wanneer de overheid op grote schaal informatie over het doen en laten van burgers vergaart, ontstaan al snel associaties met het schrikbeeld dat Orwell schetste. Maar hij zat er op een cruciaal punt naast. In 1960 brak recherchechef Buissant des Amorie een lans voor MO-systemen. De samenleving werd te complex en de misdaad te onoverzichtelijk. Het antwoord van de politie daarop was een kennissysteem: een kaartenbak met informatie over bekende daders en onopgeloste delicten. Via zoektechnieken moesten vervolgens bij de onopgeloste delicten daders worden gezocht. Zo’n systeem diende ‘het geheugen te zijn van de politieambtenaar, door de duizenden stukjes kennis en geheugen van de opsporingsambtenaren te verzamelen, systematisch te registreren en het geheel open te stellen voor iedere politieambtenaar’ (1960:44). Later werd het systeem geautomatiseerd en landelijk ingevoerd als het herkenningsdienstsysteem (HKS). Natuurlijk zijn dankzij het systeem delicten opgelost, maar wie de geschiedenis van HKS naleest, ziet ook een uiterst moeizaam automatiseringsproject dat de politie veel aandacht en geld heeft gekost (Paulus en Ros 1993, Stol 1996, Rademaker 1996). In 1988-1992 beleefde de Nederlandse politie een automatiseringsexplosie. In enkele jaren werden alle tikmachines van agenten vervangen door beeldschermen. Alles wat

18

politiemensen vanaf die tijd registreren over de mensen in hun wijk, wordt bewaard in een computerbestand dat later weer door alle agenten is te raadplegen op onder meer de ingevoerde namen en adressen. Dat computerbestand kunnen we zien als een enorm collectief politiegeheugen. De bedoeling was dat politiemensen daarvan zouden profiteren wanneer zij zouden optreden bij sociale problemen (ruzies, geluidsoverlast, ‘gestoorde’ personen). De agenten zouden bij een melding eerst kunnen nagaan wat er eerder al was gebeurd en wat er toen eventueel was afgesproken. Zo zouden agenten niet langer nog laatste waarschuwing op laatste waarschuwing te hoeven stapelen maar doortastend kunnen optreden: een striktere formele sociale controle. Het pakte anders uit. Door deze informatietechnologie is vooral het gedrag van agenten gereguleerd, niet dat van de burger. De agenten moeten zich dag in dag uit schikken naar het systeem en alles wat zij daarin registreren maakt hen ook nog eens vatbaar voor controle door hun chefs. Daarbij vergeleken merken burgers niet veel van deze informatietechnologie (Stol 1996). Iets vergelijkbaars zien we bij cameratoezicht. Effect van de camera’s op het gedrag van burgers op straat is niet of niet overtuigend aantoonbaar; wel verplaatsen mensen hun delicten naar buiten het bereik van de camera’s (Hoek e.a. 2000; de Volkskrant, 13 en 15 mei 2004).1 Op wiens doen en laten hebben de camera’s vooral effect? Op de mensen die het systeem moeten bedienen en de beelden moeten uitkijken. Juist zij zijn onder directe controle gebracht (vgl. Weitenberg e.a. 2003, Leiden en Ferwerda 2002). Ook bijvoorbeeld projectleiders, systeembeheerders en verantwoordelijke lijnchefs merken met een zekere regelmaat dat ze rekening hebben te houden met deze nieuwe technologie. Deze bevindingen passen naadloos in een lange traditie. Wie de techniekgeschiedenis doorneemt, ziet dat meer technologie in een samenleving inderdaad leidt tot een grotere mate van gedragsregulering – maar dan vooral bij de gebruikers ervan. De hard- en software van informatietechnologie werkt net als oudere technologieën dwingend op wat mensen kunnen, of wellicht beter gezegd: moéten doen en laten (vgl. Mumford 1934, Ellul 1954, Pieterson 1994, Achterhuis 1992, Lyon 1994, Haraway 1994, De Mul e.a. 2001). Wie technologie gebruikt, dient zich te richten naar de wijze waarop het gebruik is voorgeprogrammeerd, anders werkt het simpelweg niet. Wie informatietechnologie gebruikt, is bovendien voortdurend bereikbaar voor collega’s, de chef, familie, vrienden en vriendinnen – zoals bij voicemail, e-mail en vooral mobiele telefonie. De modale gebruiker van moderne technologie laat bovendien steeds digitale sporen na, zoals bij internet-, voordeelpas-, toegangspas-, creditcard- en telefoongebruik. Zijn gangen kunnen op basis daarvan nauwkeurig worden gereconstrueerd. Deze observaties kunnen we samenvatten in wat ik noem de theorie van de technologische handhaving: technologie reguleert primair het gedrag van degenen die

1

)

Cameratoezicht heeft wel effect op de veiligheidsbeleving van goedwillende burgers en politiemensen, maar dat is wat anders dan de beoogde gedragsregulering.

19

haar feitelijk gebruiken. Daarbij moeten we allereerst denken aan de gebruikers die achter de apparaten plaatsnemen en die hun gedrag daarop moeten afstemmen. Ze moeten hun werk doen volgens de in de technologie voorgeprogrammeerde lijnen. De flexibiliteit van de organisatie, het vermogen van de overheid om in te spelen op gewijzigde omstandigheden of gewijzigde strategieën van criminelen, staat daarbij niet op de eerste plaats. De technologie werkt ook via andere wegen dwingend op het doen en laten van de gebruiker in bredere zin (de overheid). Zij legt beslag op de altijd schaarse financiën en vraagt structureel tijd en geld voor doorontwikkeling, opleidingen en onderhoud. Bovendien moeten leidinggevenden weer verantwoording afleggen over alle investeringen en het gebruik. Technologie werkt aldus dwingend voor de gebruiker via meerdere wegen. Een overheid die haar burgers onder controle wil brengen, moet dus niet zelf aan de slag met technologie maar moet er allereerst voor zorgen dat burgers zich massaal aan apparaten binden. Dat is precies andersom dan Orwell dacht. Deze ontwikkeling is nu gaande en zet door – al is dat niet bepaald gestuurd door een op controle beluste overheid. Maar dat wil niet zeggen dat de overheid een en ander niet zou kunnen benutten. Er zijn nu meer gebruikers van technologie dan ooit. De verkoop van computers is in het eerste kwartaal van 2004 wereldwijd met 16,5 procent gestegen (NRC, 17 april 2004). Kinderen lopen soms al vanaf hun zevende met een mobiele telefoon. Ouders vinden dat niet alleen praktisch maar ook veilig (NRC, 27 maart 2004). Zeker vanaf het twaalfde levensjaar is een mobiele telefoon voor kinderen heel gewoon. Dat is als zij naar de middelbare school gaan. Ook is dat de leeftijd dat zij strafrechtelijk kunnen worden vervolgd. Alle mobiele telefoongebruikers bellen niet alleen voortdurend met elkaar maar melden zich tegelijk geheel vrijwillig, meerdere keren per dag en zich daarvan niet echt bewust (‘continue en onopvallend’, in termen van Foucault), bij de computer van de telecomprovider. Daarin wordt keurig geregistreerd wanneer en vanaf welke plek zij met wie hebben gebeld. Big Brother uit 1984 had het niet beter kunnen regelen; Foucault had het niet mooier kunnen bedenken. De gangen van burgers zijn beter geregistreerd dan ooit. Ze kunnen in kaart worden gebracht door de desbetreffende particuliere bedrijven (commercial surveillance, Lyon 1994) maar ook door specialisten van de overheid zoals digitaal rechercheurs. Dat enkele whizzkids of ‘techno-anarchisten’ anoniem weten te blijven, doet aan deze maatschappelijke trend niet echt iets af. Maar toch kijkt de overheid niet met tevredenheid naar de ontwikkelingen, want zij voelt zich nog allerminst ‘in control’, en met reden. Immers, al die informatie- en communicatietechnologie registreert niet alleen wat burgers doen, ze breidt tegelijk ook het gedragsrepertoire van mensen beduidend uit. Zoals De Sola Pool al voorafgaand aan het internettijdperk concludeert in haar onderzoek naar communicatietechnologie: ‘Computers, telephones, radio and satellites are technologies of freedom, as much as was the printing press.’ (1983:226). Door al deze technologieën zijn mensen deel gaan uitmaken van meer en uitgebreidere sociale

20

netwerken en nemen ook hun handelingsmogelijkheden toe. Staande in de file of tussen de schappen van de supermarkt dragen zij via hun mobiele telefoon ook snel nog even bij aan het in stand houden van andere sociale constructies. Vanachter hun bureau thuis (en binnenkort ook vanaf hun mobiele telefoon) nemen zij via internet deel aan internationale netwerken voor hun hobby of hun werk. Ze bestellen goederen bij webwinkels, ze downloaden de laatste hits en bezoeken sekssites. Door deze communicatiemogelijkheden is het mensen meer dan voorheen mogelijk om relaties met anderen aan te knopen en te onderhouden, ook zonder dat mensen in hun omgeving daar nog maar enigszins zicht op hebben. Speciaal voor internet geldt dat mensen in hoge mate anoniem kunnen deelnemen aan sociale netwerken. De mogelijkheden tot informele sociale controle zijn daar beperkt. Reguliere internetgebruikers kunnen elkaars werkelijke identiteit en adres niet zomaar vaststellen. Ze kunnen elkaar niet zien en elkaar dus naderhand ook niet herkennen en ergens op aanspreken. Ze lopen ook niet het risico ter plekke te worden aangepakt, want ze zijn fysiek afwezig. Informele sociale controle in cyberspace is aldus sterk gemankeerd. Daarom brengt normafwijkend gedrag op internet aanzienlijk minder risico’s met zich mee dan in de echte wereld. Frissen en Van Lieshout signaleren in dit verband dat informatie- en communicatietechnologie burgers in staat stelt om de grenzen van wat toelaatbaar is ‘op te zoeken, op te rekken en zelfs te overschrijden.’ Ze spreken van ‘ontgrensd gedrag’. (2003:21) Ook aantallen en het wegvallen van afstanden doen er toe. Doordat meerdere mensen met dezelfde normafwijkende belangstelling elkaar eenvoudig en wereldwijd via internet kunnen vinden, zijn nu normafwijkende sociale netwerken mogelijk die voorheen niet konden bestaan. Aldus faciliteert deze nieuwe technologie gedrag dat afwijkt van de norm, hetgeen vooral een probleem is als het gaat om criminele gedragingen.2 Kortom, enerzijds wordt van het doen en laten van mensen steeds meer geregistreerd; van actieve deelnemers aan het sociale verkeer zelfs meerdere keren per dag. Dat maakt een striktere formele sociale controle mogelijk. Zo is bijvoorbeeld al wettelijk geregeld dat internetproviders in bepaalde gevallen namen en adressen van internetgebruikers aan de politie moeten verstrekken. Anderzijds (re)produceren mensen met de nieuwe technologie een sociale werkelijkheid waarin informele sociale controle nog maar moeilijk vat op hun gedragingen krijgt, zodat de ruimte voor normafwijkend gedrag groter wordt. De vraag die zich nu onmiddellijk opdringt is waar het zwaartepunt in de ontwikkeling komt te liggen: bij een toename in normafwijkend gedrag of een toename van overheidscontrole.

2

)

Over internetcriminaliteit en handhaving, zie Akdeniz 1996, 1997, 1998, Kostense 1996, Visienota 1996, Dun can 1997, Durkin 1997, Van Eecke 1997, Boerstra 1997, Beirens 1998, Stol e.a. 1999, Khan 2000, Stol 2002, Mooij en Van der Werf 2002, Van Amersfoort e.a. 2002, Vriesde 2002.

21

Wie richting wil geven aan deze ontwikkeling, komt al gauw op vragen omtrent de verhouding tussen overheid en burgers, speciaal vragen omtrent de verhouding tussen toezicht en privacy. Dat is een morele en politieke kwestie en op de vraag waar de balans precies moet liggen kan dit onderzoek uiteindelijk geen antwoord bieden. Het gaat om de balans tussen individuele vrijheid van burgers en de mate en vorm van handhavingstoezicht door de overheid. Te verwachten is dat nieuwe wetgeving aangaande technologische handhaving vooral te maken zal hebben met het zoeken van balansen in dat evenwicht. In de Westerse samenleving is al geruime tijd een verandering gaande in het denken over dat evenwicht. De ‘controlecultuur’ verschuift in de richting van een strengere aanpak waarbij minder ruimte is voor gedogen en meer voor toezicht en handhaving (Garland 2001, Van Oenen 2003). Na een discussie van zeker tien jaar werd in 1994 een beperkte identificatieplicht van kracht.3 De terroristische aanslagen van 11 september 2001 in de Verenigde Staten, waren aanleiding tot een hernieuwde discussie over een algehele identificatieplicht. In het najaar van 2003 werd het voorstel ingediend tot de Wet op de uitgebreide identificatieplicht. Dit jaar is de invoering te verwachten. Ook andere maatregelen duiden op een veranderde kijk op de balans tussen privacy en handhaving: sinds begin 1999 vindt cameratoezicht op de openbare weg in steeds meer gemeenten ingang. Sinds voorjaar 2003 maakt de politie gebruik van preventief fouilleren en recentelijk pleitte minister Donner van Justitie voor uitbreiding daarvan (de Volkskrant, 18 maart 2004). Ook werkt de overheid aan haar mogelijkheden tot het opvragen van informatie over burgers die deelnemen aan het digitale verkeer: via het Wetsvoorstel bevoegdheden vorderen gegevens telecommunicatie (16 maart 2004 aangenomen door de Eerste Kamer) en het wetsvoorstel Cybercrime.4 In Europees verband heeft onder meer de EU-buitenlandcoördinator Solana ervoor gepleit dat de Europese Unie haar uitgaven voor onderzoek naar technologie ten behoeve van veiligheid flink opvoert (de Volkskrant, 16 maart 2004).5 De terreurdaad van 11 maart 2004 in Madrid, versterkt de roep om technologische veiligheidsmaatregelen. Mede naar aanleiding van die aanslag schrijft bijvoorbeeld Eerste Kamerlid en wetenschapper Rosenthal dat het getuigt van goedgelovigheid om privacy te hanteren als argument tegen algehele identificatieplicht, cameratoezicht en preventief fouilleren (NRC, 20 maart 2004). Het kabinet gaat naar aanleiding van Madrid bezien of politie en justitie wel genoeg bevoegdheden hebben; de EU-lidstaten willen hun onderlinge informatieuitwisseling verbeteren en hebben daarvoor een coördinator voor terreurbestrijding aangesteld (NRC, 20 maart 2004; Trouw, 23 maart 2004). Het einde van de verschuiving naar een strengere aanpak is nog niet bereikt.

3

) )

Voor de wetstekst en enkele discussiebijdragen, zie Holvast en Mosshammer 1993. De voorgestelde strengere wetgeving is een gevolg van het internationale Cybercrime Verdrag dat in november 2001 is gesloten om computercriminaliteit internationaal aan te pakken.

4

5

)

Deze aanbeveling was al gepland voor de aanslag in Madrid van 11 maart.

22

3.5

Naïef optimisme, technomagie en beleid

Het is niet zozeer een specifiek principe van handhaving en technologie, maar eerder een principe van technologie meer in het algemeen: een nogal naïeve, kritiekloze opstelling van projectleiders, systeemontwikkelaars en andere voortrekkers, tegenover de te verwachten gevolgen van technologie. De nadruk in ICT-projecten ligt al snel op de systeemmogelijkheden en de verbeteringen die daarmee logischerwijs gepaard gaan. Een analyse van wat er mis kan gaan, bij wijze van proactieve risicoanalyse, is bij dergelijke projecten geen gebruik. Eerder wordt in ICT-projecten gesproken alsof dingen na de implementatie als vanzelf door het systeem worden gedaan. Het systeem krijgt de rol van actor toebedeeld, wat de handhavers doen raakt uit beeld. De gedachte dat computers iets kunnen, een eigen inbreng hebben los van mensen, is de betovering die ik elders technomagie heb genoemd (Stol 1995:2). Technomagie is te herkennen aan zinnen als ‘het systeem geeft/biedt/maakt …’ Het gevaar ervan is dat de gevolgen van technologie in gedachten worden losgeweekt van het doen en laten van mensen, waardoor die gevolgen beheersbaar en voorspelbaar lijken, logisch af te leiden uit systeemkenmerken. Frissen (1989:254-5) spreekt van ‘de magie van de machine’ en ‘het mythische karakter van informatisering’. In werkelijkheid echter, bepalen wel degelijk mensen met hun gedragingen en opvattingen hoe een technologisch systeem uitpakt (bv. Frissen 1989, Fulk en Steinfield 1990, Van der Veer 1990, Stol 1996). Het probleem van naïef optimisme is natuurlijk dat de realiteit kan tegenvallen en dat men kan worden verrast door de werkelijke gevolgen van een ICT-project. Naïef optimisme ontstaat door een gebrek aan kennis over technologische principes en systemen bij bestuurders en handhavers, waardoor zij zich te gemakkelijk laten meeslepen in het enthousiasme van verkopers en technici. In een studie naar de kansen van technologie voor criminaliteitspreventie noemt Oey (2001:50) als belemmeringen: ‘onvoldoende inzicht in nieuwe technologische mogelijkheden voor beveiliging; overschatten van technische mogelijkheden, waardoor systemen in de praktijk niet adequaat, effectief of succesvol blijken; systeemdenken i.p.v. oplossingsgericht denken’. De afstand tussen de denkwerelden van technici en handhavers wordt ook wel aangeduid als de - kloof. Overigens kan gebrek aan kennis over technologie er ook toe leiden dat men kansen ten onrechte niet ziet. Maar meestal is het zo dat nieuwe technologische systemen in de praktijk weerbarstiger zijn dan men in aanvang op basis van de plannen dacht.6 De kwestie is nu om, ook in handhavingsbeleid, een opstelling te vinden waarbij men technologische systemen kansen geeft en tegelijk een naïef optimisme voorkomt. Een zelfbewuste en constructief-kritische houding tegenover technologische claims is een vereiste voor zo’n beleid. Van belang is om veronderstellingen omtrent de handhavingspraktijk waarop technologische claims zijn gebaseerd, zo goed mogelijk te

6

)

Dat is overigens een breed maatschappelijk verschijnsel, zo tonen Veldhoen en van den Ende (1995).

23

toetsen vanuit empirische kennis over die praktijk. Soms kunnen de met technologie beoogde werkwijzen in de praktijk al worden getest nog voordat een bepaald computersysteem is aangeschaft. Een en ander moet er toe leiden dat nieuwe technologie op reële gronden wordt geïntroduceerd. Ik geef een voorbeeld. De korpschef van regiopolitie Noord-Holland-Noord wil bijvoorbeeld niet meer agenten erbij maar meer automatisering, omdat zij meent dat agenten juist dan tot grotere prestaties komen (de Volkskrant, 1 april 2004). Ze zegt onder meer ‘Als we het extra geld ondermeer besteden aan het uitrusten van onze wagens met mobiele dataterminals, dan hoef ik die wagens niet twee tot drie keer per dag binnen te halen voor een briefing. Het doorgeven van een signalement of een foto van een verdachte kan snel via die terminals.’ De (onderliggende) claims omtrent de handhavingspraktijk kunnen worden geëxpliciteerd en getoetst aan de hand van vragen als: hoe vaak worden wagens binnengehaald voor een briefing? Hoeveel tijd is daarmee gemoeid? Is ‘binnenkomen voor een briefing’ alleen maar tijdverlies of zitten er ook andere aspecten aan? Waarop wordt precies gedoeld met de op zichzelf juiste constatering dat foto’s snel kunnen worden verzonden? Tot zover stonden de meer algemene principes centraal. De komende paragrafen gaan over specifieke deelgebieden van handhaving. Achtereenvolgens komen aan bod: fysiektechnologische gedragsregulering, identificatie en verificatie, toezicht, opsporing en tot slot de organisatie van de handhaving.

24

4
4.1

Fysiek-technologische gedragsregulering
Inleiding

In onze samenleving wordt een stevig beroep gedaan op de beheersing die mensen kunnen opbrengen om regels na te leven. Ik neem even het verkeer als voorbeeld. Voor motorvoertuigen geldt in Nederland een uiterste limiet van 120 kilometer per uur. Tegelijk wordt chauffeurs in reclames ‘sportief’ rijgedrag voorgehouden en krijgen ze motorvoertuigen aangeprijsd die eenvoudig twee maal zo snel kunnen als de limiet. De overheid legt wegen aan waar dergelijke snelheden ook met gemak kunnen worden gereden. Deze dubbele boodschap of wellicht ook dubbele moraal – we prijzen het aan maar je mag het niet – zien we op meer gebieden, zij het niet altijd zo extreem duidelijk als in het verkeer.7 Waarom richten we de samenleving niet vaker zo in dat ongewenst gedrag onmogelijk wordt gemaakt, bijvoorbeeld door technologische maatregelen? Het is technisch gezien eenvoudig om motorvoertuigen te maken die niet sneller kunnen rijden dan 120. Maar alleen sommige vrachtwagens zijn qua snelheid begrensd (en vervolgens voorzien van een sticker die deze maatregel afwijst met de tekst: ‘sorry, ik ben begrensd’). In Eindhoven wordt deze zomer geëxperimenteerd met een bus (‘tram op banden’) die via magneetjes in het wegdek elektronisch wordt geleid, zowel qua route als snelheid, en alleen nog een chauffeur nodig heeft om te zien of het baanvak vrij is (de Volkskrant, 18 mei 2004). Het is vast ook niet moeilijk om te zorgen dat motorvoertuigen reageren op radiosignalen die aangeven hoe snel er ter plekke gereden mag worden. Een naam is er al voor: Individuele Snelheids Adaptatie (ISA) (de Volkskrant, 21 mei 2004). In een woonerf kan een auto dan niet sneller rijden dan 30 kilometer per uur. Dit brengt ons weer bij de balans tussen veiligheid en vrijheid. Hoeveel vrijheid willen mensen opofferen? Op welke terreinen? Bovendien levert strikte gedragsregulering niet alleen orde op, maar op andere punten nadelen en chaos. Dat is immers het principe achter de stiptheidsactie. De samenleving zit vol met technologische maatregelen, vaak gecombineerd met fysieke maatregelen, om gedrag van mensen te reguleren. Muren en hekken, voorzien van stroomcircuits en camera’s, zijn bekende voorbeelden. We kennen het Israëlische veiligheidshek, de drie meter hoge muren rondom armenwijken in Rio de Janeiro om een eind te maken aan de strijd tussen drugsbendes (Trouw, 14 april 2004), en woonwijken die met hekken zijn afgeschermd, hekwerkwijken of gated communities, zoals de populaire watervillawijk langs de A2 ter hoogte van Abcoude.8 In het verkeer kennen we fysieke middenbermen om keren op de weg of inhalen tegen te gaan. Sommige parkeerplaatsen

7

)

Het aantal verkeersdoden bevindt zich nog steeds ruim boven de 1.000 per jaar, in 2002 waren het er 1.066 en in 2003 1.088. Zie ook Goldenbeld e.a. 2002.

8

)

Zie ook www.gated-communities.de; en ‘Barrières tegen de boze buitenwereld’ (de Volkskrant 10 september 2003).

25

hebben een in hoogte beperkte toegang, zodat het mensen onmogelijk is daar met hun camper te overnachten. We kennen ook toegangscontrole in gebouwen, bijvoorbeeld deuren en hekken in combinatie met pasjes of biometrische codes. Firewalls rond computersystemen en -netwerken zijn digitale varianten daarvan. In het verkeer is een helder voorbeeld van beleid dat gericht is op het onmogelijk maken van ongewenst gedrag. Bromfietsen en -scooters hebben sinds jaar en dag, wettelijk verplicht, een beperkt vermogen om te voorkomen dat bestuurders daarmee harder rijden dan de maximumsnelheid van 40 kilometer per uur. Zeker de bromfietsen van de risicogroep, jongeren van 16 en 17 jaar, kunnen in de regel toch sneller, soms aanzienlijk. Tegelijk moet worden geconstateerd dat er weinig bromfietsen zijn die zo snel rijden als maximaal mogelijk is met een motorblokje van 50cc. Behalve fysiek onmogelijk, kan ongewenst gedrag ook ongemakkelijk of onprettig worden gemaakt. Piepjes en knipperlampjes stoppen soms pas als het gewenste gedrag is gevolgd, zoals het omdoen van een autogordel. In deze categorie kunnen we met wat goede wil ook de ‘sms-bom’ indelen: het bestoken van een gestolen mobiele telefoon met sms-berichten die melding maken van het feit dat dat toestel is gestolen (www.yunu-imei.nl). Maar in feite is het grootste kwaad, de diefstal, dan al geschiedt. Technologische gedragsregulering heeft niet alleen een belerende, beknottende zijde, maar ook een faciliterende. Gewenst gedrag kan met technologische maatregelen aantrekkelijk worden gemaakt, dat wil zeggen gemakkelijk of leuk. Vooral jongeren zijn gek op technologische snufjes en laten zich daarmee graag verleiden tot bepaald gedrag, is althans een ervaring in de detailhandelsector. ‘De consument is niet vies van technologie die hem in zijn keuzemogelijkheden begeleidt, bevestigt internationaal klantenonderzoek van adviesbureau Cap Gemini.’ (de Volkskrant, 24 april 2004). Een poging om gewenst gedrag aantrekkelijk te maken is ook het zelfreinigende hondentoilet, waarbij de hond in een groen hokje op een band van kunstgras poept. Als de hond het hok verlaat, gaat de band lopen en verdwijnt de hondendrol in het riool (de Volkskrant, 30 maart 2004; www.doggytoilet.com); voor de goedwillende hondenbezitter in elk geval handiger dan gedoe met een schepje en papieren zak. Mensen kunnen met technologie ook worden uitgenodigd en gestimuleerd tot zelfcontrole en zelfinspectie. Voor autobestuurders kan een cruise control de zelfcontrole faciliteren, in ruil voor gemak en minder risico op verkeersboetes. Nutsbedrijven maken al op grote schaal gebruik van zelfinspectie door het opnemen van meterstanden in beginsel aan hun klanten over te laten. Van zelfinspectie als alternatief voor handhaving door de overheid zijn echter niet veel voorbeelden te noemen (vgl. B&A-groep 2003:55-58). Globaal kunnen we technologische maatregelen voor gedragsregulering als volgt ordenen. (1) Ten eerste zijn er de maatregelen die mensen weren van plaatsen waar zij niet mogen zijn. Voor mensen die zich bevinden op plaatsen waar zij mogen zijn, zijn er nog andere soorten maatregelen: (2) maatregelen die het mensen beletten om zich tegen de regels te gedragen en (3) maatregelen die mensen stimuleren om zich volgens de regels te

26

gedragen. Binnen het laatste type kunnen we onderscheiden: (3a) maatregelen of voorzieningen die mensen uitnodigen tot (faciliteren in) het gewenste gedrag, en (3b) technologie voor zelfinspectie. 4.2 Ontwikkelingen

Het lijkt er op dat vooral particuliere initiatieven de toon zetten als het gaat om technologische maatregelen die regulerend inwerken op het gedrag van mensen. In de automobielindustrie wordt gewerkt aan nieuwe snufjes om autobestuurders te begeleiden op de weg, zoals een systeem dat waarschuwt als de wagen een voorligger te snel nadert. Remt de bestuurder niet, dan doet het systeem dat (de Volkskrant, 29 april 2004). In duurdere modellen is inmiddels leverbaar de ‘adaptieve cruise control’, die de snelheid aanpast aan de snelheid van voorliggers. Dergelijke systemen worden gepresenteerd als hulpmiddel voor veiligheid, niet als hulpmiddel tegen regelovertreding, en goed beschouwd zijn ze dat ook niet. Autobedrijven profileren zich liever ook niet met systemen die de keuzevrijheid van de bestuurder beperkt; eerder zoeken ze het in de combinatie van vrijheid en veiligheid. Enkele jaren geleden was in het nieuws een vinding waardoor mensen met drank op hun auto niet zouden kunnen starten (een soort ‘blaasslot’ als het ware). Die ontwikkeling heeft niet doorgezet want, zo valt achteraf te verklaren, zij koppelde veiligheid niet aan vrijheid maar juist aan onvrijheid (niet kunnen rijden). Nutsbedrijven herintroduceren de muntjesmeter om te helpen voorkomen dat mensen gas en elektriciteit gebruiken zonder de rekening te kunnen betalen. Wie niet van tevoren heeft betaald, krijgt geen gas en elektriciteit. De moderne muntjesmeter heeft de vorm van een prepay-kaart, zoals we die kennen in de telecomsector (Trouw, 28 april 2004). Ook als het gaat om maatregelen voor toegangscontrole (terreinen, gebouwen, internet) is te verwachten dat vooral particuliere initiatieven de ontwikkelingen bepalen. Het zijn particuliere bedrijven die de toegangscontrole-technologie ontwerpen en produceren. Het zijn vaak ook particuliere bedrijven die vragen om geavanceerde manieren van toegangscontrole. 4.3 Kansen, bedreigingen, beleid

Maatregelen die mensen moeten weren van plaatsen waar zij niet mogen verblijven, zijn vrij onomstreden. Zo gezien liggen daar, ook voor de overheid, kansen om technologische mogelijkheden te benutten (bv. toegangscontrole bij overheidsgebouwen en computersystemen). Het maatschappelijke probleem met handhaving is echter niet zozeer dat mensen zich ophouden op plaatsen waar zij niet mogen zijn, maar dat zij regels overtreden op plaatsen waar zij wel mogen zijn. Het laat zich aanzien dat technologie die mensen belet om zich tegen de regels te

27

gedragen, in zijn algemeenheid niet snel een groot draagvlak zullen hebben (zoals auto’s die niet sneller kunnen rijden dan 120 kilometer per uur). Van technologieën die mensen niet moeten dwingen maar verleiden tot regelopvolging is al snel de vraag hoe effectief ze zijn. De kans die hier dus ligt is het stimuleren van maatschappelijk debat, bijvoorbeeld met gebruikmaking van experimenten op deelgebieden. Die kunnen worden opgezet in samenwerking met particuliere bedrijven die belangen hebben bij het ontwikkelen van bepaalde technologie. Het handhavingsbeleid zou er aldus op gericht moeten zijn om meer kennis te verwerven over de mogelijkheden die deze vorm van gedragregulering in de praktijk heeft.

28

5
5.1

Identificatie en verificatie
Inleiding

Identificatie van personen is het vinden van persoonsgegevens bij een tot dan toe onbekend persoon, zoals een onbekende verdachte of een onbekend slachtoffer. Verificatie van personen is het vaststellen of iemand wel degene is waarvoor hij of zij zich uitgeeft. Het probleem voor handhaving is in beide gevallen in essentie hetzelfde: aan een mens moet een officieel geregistreerde naam worden gekoppeld, in Nederland is dat tegenwoordig een naam uit de Gemeentelijke Basis Administratie (GBA).9 Lukt dat, dan zijn ook meteen andere GBA-gegevens bereikbaar, zoals adres, geslacht, woonplaats en geboortedatum. Met die gegevens kan dan verdere informatie worden gezocht in andere bestanden, bijvoorbeeld in politieregisters. Verificatie verschilt van identificatie doordat dan iemand een claim doet op een identiteit. Van oudsher wordt die claim dan onderbouwd met (valse?) documenten. Maar in de particuliere sector, met name bij financiële instellingen, gebeurt dat steeds vaker ook met (onvervalsbare?) biometrische kenmerken. Het kunnen koppelen van mensen aan namen is wellicht het meest cruciale onderdeel van handhaving. Ons recht is gebaseerd op individuele aanspraken en verantwoordelijkheden. Als mensen naamloos zijn, dat wil zeggen geen officieel geregistreerde naam aan zich gekoppeld weten, kunnen zij zich aan verantwoordelijkheden onttrekken. Informatie over zo iemand kan dan niet aan de officiële dossiers worden toegevoegd. In de jaren tachtig werd dat scherp duidelijk toen actievoerders uit de krakersbeweging die door de politie waren opgepakt voor een licht vergrijp, secuur gebruik maakten van hun zwijgrecht. De politie moest hen na zes uur laten gaan als anonieme verdachten; de dagvaarding werd later uitgebracht aan een onbekend persoon met een bepaald signalement (geen naam, geen adres) – onnodig te zeggen dat van deze zaken weinig terecht kwam. Voor handhaving is niet alleen de identificatie van personen van belang maar ook die van bepaalde roerende en onroerende zaken. Van eerste belang zijn zaken of goederen die te maken hebben met de verblijfplaats van personen (panden, vervoermiddelen). Verder zijn van belang goederen die gevaar opleveren (vuurwapens) en goederen met economische waarde (papiergeld, luxe goederen). Zaken worden doorgaans geïdentificeerd met nummers die daarop zijn aangebracht. Van sommige zaken zijn officiële registers zoals het kadaster (panden) en kentekenregister (motorvoertuigen). Essentieel bij identificatie en verificatie voor handhaving is maatschappelijke steun voor controle, bevoegdheden tot controle, en de toegang tot officiële registers.

9

)

Nederlanders hebben ook nog een sofi-nummer en voor 1 januari 2006 staat de invoering gepland van een bur gerservicenummer, gebaseerd op het sofi-nummer (NRC, 15 mei 2004).

29

5.2

Ontwikkelingen

De belangrijkste ontwikkeling is hier vermoedelijk de toename van maatschappelijke zorg om veiligheid. Daardoor is er meer draagvlak voor overheidscontrole en meer draagvlak voor het gebruik van technologie daarbij. Niet toevallig is dit jaar de invoering van de Wet op de uitgebreide identificatieplicht te verwachten. Ook preventief fouilleren en cameratoezicht roepen geen substantiële weerstand meer op. Een andere ontwikkeling is de virtualisering van de leefwereld door met name internet en mobiele telefonie. Daardoor kunnen mensen met gemak opereren zonder hun identiteit prijs te geven. De overheid is zich hiervan bewust en neemt maatregelen om mensen ook in een virtuele omgeving te kunnen identificeren. In het nieuws kwam vooral het wetsvoorstel Cybercrime, omdat daarin wordt geregeld dat Officieren van Justitie internetproviders kunnen verplichten om bepaalde gegevens tijdelijk te bewaren, in afwachting van een definitieve beslissing over het afstaan van deze gegevens voor de opsporing – het zogenaamde ‘bevriezingsbevel’ (Staatscourant, 2 maart 2004). Maar dit wetsvoorstel staat niet op zich. Andere actuele voorstellen die zich richten op handhaving in de digitale
Download
Handhaving: eerst kiezen dan doen - economische invalshoek.pdf Handhaving: eerst kiezen dan doen - economische invalshoek.pdf
Handhaven: eerst kiezen, dan doen Economische mogelijkheden en beperkingen

Deelrapport IV

G. Suurmond en B.C.J. van Velthoven

1

Dit is een uitgave van het Expertisecentrum Rechtshandhaving, ministerie van Justitie, uitgevoerd door G. Suurmond en B.C.J. van Velthoven. Zij zijn verbonden aan de Afdeling Economie van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid te Leiden. Expertisecentrum Rechtshandhaving Postbus 20301 2500 EH Den Haag Telefoon: (070) 370 66 44 E-mail: ERh@minjus.nl © Ministerie van Justitie, oktober 2004 De auteursrechten van deze publicatie berusten bij de Staat. Uit dit werk mag geciteerd worden binnen de daarvoor geldende wettelijke regels, waarbij bronvermelding vereist is. Het gebruik van de instrumenten die onderdeel vormen van deze publicatie is vrij voor instanties van de Nederlandse overheid.

2

Inhoudsopgave
Voorwoord 1 2 3 Inleiding Efficiëntie: wat is het? Efficiënte handhaving 3.1 De kostenposten 3.2 De afweging De potentiële dader 4.1 Keuzegedrag 4.2 Sanctierisico 4.3 Efficiënte prikkel tot naleving Civielrechtelijke handhaving Publieksrechtelijke handhaving: sancties 6.1 Uitruil sanctiekans en sanctiemaat 6.2 Beperkingen 6.3 Schadegerelateerde versus handelingsgerelateerde handhaving 6.4 Sanctiekans: serveilleren of opsporen Publieksrechtelijke handhaving: niet (direct) bestraffen 7.1 Waarschuwen 7,2 Prestatie-afhankelijke handhaving 7.3 Versoepelen van eisen (gedogen) 7.4 Melden van overtredingen Handhaving vergeleken: onderlinge verhoudingen Tot slot: empirische bevindingen Referenties 5 7 9 11 11 13 19 19 20 22 25 29 29 31 34 36 39 40 41 42 45 49 55 59

4

5 6

7

8 9

3

4

Voorwoord
Het ministerie van Justitie werkt aan een rechtvaardige en veilige samenleving. Een onderdeel daarvan is de zorg voor de kwaliteit van de rechtshandhaving in algemene zin, een breed terrein dat varieert van veiligheidsregels tot criminaliteitsbestrijding. Wat is goede rechtshandhaving? Wat werkt en wat niet? En onder welke condities kan de overheid handhaven? In de praktijk blijkt de beantwoording van die vragen een lastige opgave. Het terrein is divers, de opvattingen lopen uiteen. De keuze voor een aanpak van de handhaving in een concrete situatie berust vaak op onuitgesproken aannames of op in de praktijk ontstane gewoonten. Bovendien staat zo’n keuze bijna altijd onder tijdsdruk en is soms afhankelijk van de wijze waarop de individuele beleidsmedewerker er invulling aan kan geven. Het gevolg is dikwijls onduidelijkheid over het effect van de gekozen oplossing. Daarom is het voor het ministerie van belang kennis te verzamelen over effectief beleid op het brede terrein van de rechtshandhaving. De ambitie van dit project is om een overzicht te verkrijgen van opvattingen en kennis over de kernvragen: wat is goede handhaving, wat werkt en onder welke condities kan de overheid handhaven? Als start van het project is aan een aantal wetenschappers gevraagd een literatuurstudie te vervaardigen, ieder met een eigen invalshoek: juridisch, bestuurlijk, sociaal-wetenschappelijk, economisch en technologisch. Uit deze studies blijkt dat enkele spanningsvelden - waarin keuzes moeten worden gemaakt - steeds terugkeren. Zij duiden erop dat het zeer gevarieerde terrein van de rechtshandhaving een kern heeft die gemeenschappelijk is. Deze kern kan fungeren als oriëntatiepunt bij de ontwikkeling van handhavingsbeleid. Met deze studies wil het ministerie van Justitie een bijdrage leveren aan de discussie over goede handhaving.

Stan Dessens, Directeur-generaal Rechtshandhaving

5

6

1

Inleiding

Handhavingsvraagstukken staan volop in de maatschappelijke en politieke belangstelling. Het Ministerie van Justitie ziet zich in dat verband gesteld voor kernvragen als: Welke functie heeft de handhaving van het recht, wat is goede rechtshandhaving, onder welke condities willen en kunnen we handhaven, wat werkt en wat werkt niet? In de dagelijkse hectiek van de beleidsvoorbereiding en -uitvoering wordt de beantwoording van die kernvragen doorgaans niet geëxpliciteerd. Het beleid berust vaak op historisch gegroeide gewoonten en op onuitgesproken dan wel niet of slecht geverifieerde aannames over de werkelijkheid. Met het project Handhaving in den brede wil het Ministerie de basis leggen voor de ontwikkeling van een brede visie op de handhavingsproblematiek.1 Als onderdeel van dat project heeft het Ministerie een vijftal literatuurstudies laten uitvoeren. Die literatuurstudies moeten vanuit verschillende invalshoeken (te weten: juridisch, gedragswetenschappelijk, bestuurlijk, technologisch en economisch) bouwstenen leveren voor een beschouwend strategiestuk met het karakter van een analyse. De ambitie van het project is om in den brede opvattingen en kennis over de genoemde kernvragen te inventariseren en methoden te beschrijven die behulpzaam kunnen zijn in de nut-en-noodzaak-discussies rondom handhaving. In deze literatuurstudie staat de economische invalshoek centraal. De economie bestudeert het keuzegedrag van individuen, bedrijven, overheden en andere organisaties onder omstandigheden van schaarste. Onder dergelijke omstandigheden kan ongewenst gedrag worden omschreven als gedrag dat schade toebrengt aan anderen zonder dat dezen daarmee ingestemd hebben. Bij schade kan worden gedacht aan dodelijke slachtoffers en gewonden of aan materiële schade, maar ook aan maatschappelijke verontwaardiging; kort gezegd aan alles waar de samenleving last van heeft. In de economische theorie valt dit onder het leerstuk van de negatieve externe effecten. Het ongewenste gedrag kan worden voorkomen of beperkt door het te verbieden of aan voorwaarden te binden. Ook kan aan de dader de dreiging van een schadevergoeding of van vergelding in het vooruitzicht worden gesteld. Wanneer er regels in één van deze vormen worden opgesteld, vereist dat – willen ze effectief zijn – dat ze op enigerlei wijze worden gehandhaafd. Onder handhaving verstaan wij in deze studie elke vorm van feitelijk overheidsoptreden dat middellijk of onmiddellijk is gericht op het voorkomen van regelovertreding of het ongedaan maken van een rechtens onjuiste situatie.2

1

) )

Vgl. de Projectopdracht Handhaving in den brede, Ministerie van Justitie, december 2003. Wij ontlenen deze definitie aan een van de andere literatuurstudies in het kader van het onderhavige project: C.D. van der Vijver en R. Kouwenhoven, Bestuurlijke aspecten van rechtshandhaving, IPIT – Instituut voor Maatschappelijke Veiligheidsvraagstukken, Universiteit Twente.

2

7

In een economische optiek beïnvloedt het handhavingsbeleid het keuzegedrag van potentiële overtreders met name door het overtreden van regels onaantrekkelijker te maken. De handhaver staat daarmee in de eerste plaats voor de vraag met welk beleid hij ervoor kan zorgen dat naleving van de regels de optimale keuze wordt voor het individu of bedrijf. Maar omdat handhaving veelal met kosten gepaard gaat, staat de handhaver in omstandigheden van schaarste ook nog voor een tweede vraag: In hoeverre is het afdwingen van regelnaleving nastrevenswaardig? Voor het beantwoorden van die vraag reikt de economie het efficiëntie-criterium aan. In dit rapport komen beide vragen aan de orde. De opbouw van het betoog is daarbij als volgt. In paragraaf 2 wordt het begrip efficiëntie geïntroduceerd, evenals de operationalisering daarvan in een maatschappelijke kosten-batenanalyse. Paragraaf 3 laat zien hoe het efficiëntie-criterium kan worden toegepast in de sfeer van het handhavingsbeleid. Paragraaf 4 staat vervolgens stil bij het keuzegedrag van potentiële norm- of wetsovertreders. Afgeleid wordt hoe een efficiënte prikkel tot naleving er uitziet. In de paragrafen 5 tot en met 8 komt aan de orde hoe de handhaving volgens de economische literatuur meer in concreto ingericht zou kunnen worden, wanneer gebruik gemaakt wordt van respectievelijk een civielrechtelijke of een publiekrechtelijke aanpak, dan wel een combinatie van beide. Paragraaf 9 sluit af met relevante empirische resultaten.

8

2

Efficiëntie: wat is het?

Voor het toetsen van beleid is in de economie het efficiëntie-criterium ontwikkeld. Beleid is efficiënt als het een zo groot mogelijke bijdrage levert aan de maatschappelijke welvaart, opgevat als een aggregaat van het welbevinden van de individuele burgers.3 In plaats van efficiëntie wordt ook vaak de term doelmatigheid gebruikt. Drie opmerkingen zijn daarbij op hun plaats. 1. Bij het welbevinden van het individu gaat het om alles waar een individu waarde aan hecht. Het gaat dus niet alleen om de effecten op de economie, en ook niet alleen om financiële of materiële effecten. Net zozeer van belang zijn de waarde die men hecht aan mensenlevens, de inkomensverdeling, natuurbehoud, rechtvaardigheidsgevoelens, tijdwinst e.d. 2. De maatschappelijke welvaart kan in zijn algemeenheid worden opgevat als een functie die toenemend is in het welbevinden van de individuen. Hoe het welbevinden van de verschillende individuen wordt geaggregeerd tot een enkele maatstaf voor de maatschappelijke welvaart – via een utilitaristische optelsom, een Rawlsiaans inzoomen op het individu dat het slechtste af is, of anderszins – is in laatste instantie een normatieve kwestie. Of ieder individu gelijk wordt gewogen, dan wel lagere inkomens zwaarder, criminelen en hun winsten lichter enzovoort, is een politiek morele keuze. Gegeven de gewenste manier van aggregeren kan de economische analyse de effecten van het beleid op de welvaart in kaart brengen. 3. Ten derde gaat een efficiëntie-oordeel altijd over (mogelijke) veranderingen ten opzichte van een uitgangssituatie. In de analyse wordt gekeken naar de plussen en minnen die het gevolg zijn van een bepaald project, maatregel of wet. Het gaat om een evaluatie van beleid, niet van maatschappelijke verschijnselen als zodanig. De vraag is of het saldo van alle effecten positief is, en meer nog of dit saldo zo groot mogelijk is of dat er een alternatief bestaat dat tot een nog beter resultaat leidt. Is er geen maatregel mogelijk die tot een positief saldo leidt, dan is er vanuit het oogpunt van de maatschappelijke welvaart geen aanleiding om de uitgangssituatie te veranderen. Bij afwezigheid van een expliciet politiek besluit over een ongelijke weging van de individuen wordt de welvaartsanalyse veelal geoperationaliseerd in een zogenaamde (maatschappelijke) kosten-batenanalyse.4 Die lijn zullen ook wij hier volgen. Bij een kosten-batenanalyse worden voor elke betrokken partij de plussen en de minnen van een beleidsinterventie systematisch in kaart gebracht en, voor zover mogelijk, op geld

3

) )

Zie ook Van Velthoven en Suurmond (2003) en, meer uitvoerig, Kaplow en Shavell (2002). Zie hierover ook Suurmond en Van Velthoven (2003) en, meer uitvoerig, Zerbe (2001). De lezer die op zoek is naar een handboek voor de toepassing van kosten-batenanalyse, met vele praktijkvoorbeelden, verwijzen we naar Boardman et al. (2001).

4

9

gewaardeerd. Effecten die niet op geld zijn te waarderen, worden als PM-post vermeld. Vervolgens worden alle geldbedragen over de partijen heen gesommeerd tot een totaalsaldo van baten en kosten. In beginsel is die beleidsinterventie efficiënt, die het gunstigste totaalsaldo van baten en kosten oplevert. Zijn er echter PM-posten in het geding, dan moet het totaalsaldo van kosten en baten in euro’s nog worden afgewogen tegen de niet in geld uit te drukken effecten. In die gevallen zal, wanneer geen nader afwegingscriterium beschikbaar is, een definitief efficiëntie-oordeel van de onderzoekers achterwege moeten blijven. Het efficiëntie-criterium kan op alle mogelijke beleidsbeslissingen en onderdelen daarvan worden toegepast om beleidskeuzes te onderbouwen en te beoordelen. Het kan als leidraad worden gebruikt bij beslissingen over investeringen (infrastructuur, ICT), de hoogte van budgetten, de inrichting van rechtsregels (schuld- of risicoaansprakelijkheid) en de keuze van het instrument van ingrijpen (voorlichting, vergunningen, belastingen of subsidies, emissies, regels of verboden etc.). In dit stuk zullen we ons in beginsel beperken tot de handhaving van (bestaand of voorgenomen) overheidsbeleid. We zullen ons dus niet bezighouden met de inhoudelijke merites van dat beleid zelf. De scheidslijn is echter maar dun. Wanneer we de plussen en minnen van verschillende handhavingsarrangementen in kaart brengen en op geld waarderen, doen we dat om na te gaan welk arrangement het gunstigste resultaat oplevert in termen van ingezette middelen en mate van naleving. Is ook in het gunstigste geval het totaalsaldo van baten en kosten negatief, dan ligt onvermijdelijk de vraag op tafel naar de zin van het (bestaande of voorgenomen) beleid. In dat verband is het nuttig om ons gebruik van het begrip efficiëntie te markeren ten opzichte van de definities van doelmatigheid en doeltreffendheid die de Algemene Rekenkamer hanteert. De Algemene Rekenkamer5 spreekt van doeltreffendheid, wanneer het met het beleid of de regelgeving beoogde doel daadwerkelijk wordt bereikt. Er is sprake van doelmatigheid, wanneer voor het bereiken van het beoogde doel niet meer middelen worden ingezet dan strikt noodzakelijk is. Doelmatigheid in de zin van de Algemene Rekenkamer komt dus overeen met wat economen kosteneffectiviteit noemen. Het economische begrip efficiëntie gaat een stap verder, doordat naast de kosten tevens de baten van het bereiken van het gestelde doel in de analyse worden betrokken. Daarmee komt, zoals al aangegeven, uiteindelijk ook de vraag in beeld of het beoogde doel wel nastrevenswaardig is. Leidt het bereiken van het beoogde doel met het gekozen instrumentarium van beleid en regelgeving uiteindelijk wel tot een positief saldo van baten en kosten? Of is er wellicht een alternatief denkbaar (niets doen, een ander beleidsinstrument, andere wet- en regelgeving) dat tot een positiever saldo van baten en kosten leidt?
5

)

Zie bijvoorbeeld de website www.rekenkamer.nl

10

3
3.1

Efficiënte handhaving
De kostenposten

Om te kunnen bepalen welk handhavingsbeleid efficiënt is, moeten we de verschillende baten en kosten die in het geding zijn tegen elkaar afwegen. Uitgangspunt daarbij is het volgende. Met de inrichting en toepassing van een handhavingsarrangement wordt beoogd de naleving van regels in meerdere of mindere mate te verbeteren. Aannemelijk is dat die verbeterde naleving van de regels voor de direct betrokkenen bepaalde nadelen met zich mee zal brengen (anders hadden ze de regels wel meteen gevolgd). Evenzeer is aannemelijk dat toepassing van een handhavingsarrangement niet kan zonder de inzet van bepaalde middelen. Dit geeft aanleiding tot het onderscheiden van de volgende drie hoofdcomponenten in de kosten-batenanalyse: 1. Het voorkomen van de (te verwachten) schade die een – al dan niet onrechtmatige – activiteit (zoals autorijden, de exploitatie van een chemische fabriek of een café, moord of diefstal) met zich meebrengt, vormt een maatschappelijke bate. We benadrukken dat het daarbij niet alleen om materiële schade gaat, maar dat immateriële elementen zoals het verlies aan mensenlevens, het geschokte rechtsgevoel e.d. meegenomen kunnen en moeten worden. Wanneer mensen belang hechten aan immateriële zaken en die in hun keuzegedrag mee laten wegen, kan dat belang in beginsel op geld worden gewaardeerd.6 Zo schat De Blaeij (2003) de immateriële waarde die mensen toekennen aan hun leven, op basis van wat zij bereid zijn te betalen om een kans op een dodelijk ongeluk te reduceren. Toegepast op verkeersveiligheid in Nederland komt ze uiteindelijk tot een bedrag van twee miljoen euro per mensenleven. 2. Aan de kostenkant zijn er allereerst de nalevingskosten of zorgkosten voor de (potentiële) dader, wanneer deze actie onderneemt om schade te voorkomen of zich aan de regels te houden. Deze nalevingskosten bestaan uit de extra kosten die hij maakt om zich aan de regels te houden (bijvoorbeeld voor het goed verwerken van gevaarlijk afval of het plaatsen van brandblusapparatuur) en de winst die hij misloopt omdat hij zich aan de regels houdt (bijvoorbeeld tijdsverlies of inkomstenverlies). 3. Daarnaast zijn er de kosten van handhaving zelf. Bij privaatrechtelijke handhaving gaat het om de kosten die slachtoffers en/of hun verzekeringsmaatschappijen moeten maken voor het identificeren van de dader en voor het afdwingen van een schadevergoeding. Denk bij dat laatste aan de kosten van

6

)

Via de zogenaamde ‘willingness to pay’ en ‘willingness to accept’ voor (psychologische) winsten en verliezen. Zie verder Zerbe (2001), pp. 38 e.v.

11

het onderhandelingsproces om tot een schikking te komen dan wel aan de kosten van een juridische procedure, en aan de kosten om de schadevergoeding daadwerkelijk te innen. Ook de kosten die de overheid voor haar rekening neemt, dienen in beschouwing genomen te worden (denk aan de kosten van de rechtspraak voor zover die niet worden gedekt door de griffierechten, of aan gesubsidieerde rechtsbijstand). Bij publiekrechtelijke handhaving kunnen de handhavingskosten naar analogie worden onderscheiden in: a. de kosten voor het opsporen van de dader van een regelovertreding (opsporingskosten). Dit betreft de personele inzet vanwege politie en inspecties, de inzet van technische middelen etc. Deze middelen kunnen achteraf worden ingezet, nadat de regelovertreding is begaan (het onderzoek naar het oplossen van een moord). Maar ook een preventieve inzet met de dreiging van opsporing behoort tot de mogelijkheden (surveillerende politieagenten, controlerende inspecteurs). b. de kosten voor het veroordelen van de dader van een regelovertreding (veroordelingskosten). Bij criminaliteit gaat het dan om de kosten van het OM, de rechter e.d. Bij bestuursrechtelijke sancties gaat het om de (bureaucratische) kosten van aanschrijving, behandelen van bezwaarschriften e.d. c. de kosten voor het uitvoeren van een opgelegde sanctie (executiekosten). Dit betreft de kosten van het daadwerkelijk innen van een boete of een dwangsom, de tenuitvoerlegging van bestuursdwang, het gevangeniswezen, het toezicht op de naleving van een straatverbod en van ingetrokken vergunningen e.d. Merk op dat de eventueel te betalen schadevergoeding en/of boete als zodanig geen invloed heeft op het niveau van de maatschappelijke welvaart, omdat dit enerzijds kosten zijn voor de dader, maar anderzijds inkomsten voor de slachtoffers of de overheid. De samenleving als geheel wordt niet armer of rijker van het betalen van een schadevergoeding of een boete.7 Dat ligt anders als er een gevangenisstraf wordt opgelegd. Wanneer de samenleving waarde hecht aan het welbevinden van gevangenen, dan moet het verlies van tijd en inkomsten als kostenpost worden meegenomen. Hetzelfde geldt voor de gevolgen van andere sancties zoals het intrekken van een rijbewijs, de sluiting van een bedrijf, een straatverbod e.d.

7

)

Hetzelfde geldt voor het betalen van leges. Dergelijke vestzak-broekzak-operaties hebben alleen invloed op de maatschappelijke welvaart wanneer verschillende leden van de samenleving ongelijk gewogen worden.

12

3.2

De afweging

Om tot een efficiënt handhavingsbeleid te komen, moeten we een afweging maken tussen het terugdringen van de (verwachte) schade enerzijds en het oplopen van de nalevingskosten en de handhavingskosten anderzijds.

Verwachte schade versus nalevingskosten Laten we eerst kijken naar de relatie tussen de verwachte schade en de nalevingskosten. Het verbeteren van de naleving van regels is erop gericht om de kans op en de omvang van ongelukken en schade te verkleinen. Bijvoorbeeld door automobilisten zachter te laten rijden, door vuurwerkfabrieken buiten woonwijken te plaatsen, door diefstal en fraude terug te dringen etc. Verbeterde naleving heeft echter niet alleen voordelen voor degenen die anders slachtoffer zouden zijn, maar brengt ook nadelen met zich mee, voor de potentiële daders en wellicht ook voor anderen. Als bijvoorbeeld alle automobilisten niet harder zouden rijden dan, zeg, 10 km/uur, dan is de kans op en schade bij verkeersongelukken nagenoeg nihil. Echter, de kosten van de tijd die in de auto wordt doorgebracht, nemen sterk toe, terwijl de baten van het autorijden (de kick van de snelheidsbeleving, de mogelijkheden tot vrijetijdsbesteding, de bijdrage aan de economische productiviteit) sterk teruglopen. Dat maakt duidelijk dat er een trade-off is tussen de kosten van verkeersongelukken en de baten van mobiliteit. Grafisch kan dit weergegeven worden zoals in figuur 1. Op de horizontale as is op een schaal van 0 tot 100% de naleving van, bijvoorbeeld, de maximumsnelheid weergegeven. Hoe beter deze regel wordt nageleefd, des te kleiner is de verwachte schade vanwege verkeersongelukken. Maar ook: hoe beter de regel wordt nageleefd, des te hoger de kosten (tijdsverlies e.d.) die samenhangen met naleving. Aannemelijk is dat verbeterde naleving in eerste instantie tot een relatief sterke daling van de verwachte schade leidt. Aannemelijk is ook dat het naar verhouding steeds meer zal kosten om de schade nog verder terug te dringen.

13

Figuur 1
Kosten (euro's)

24 22 20 18 16 14 12 10 8 6 4 2
Nalevingsniveau (%)

10

20

30

40

50

60

70

80

90

100

verwachte schade + nalevingskosten verwachte schade nalevingskosten

Zolang bij het opvoeren van het nalevingsniveau de extra baten, in de vorm van een reductie van de schade, de extra kosten van naleving overtreffen, is de samenleving per saldo beter uit. Het totale kostenplaatje voor de samenleving, de optelsom van verwachte schade enerzijds en nalevingskosten anderzijds, komt dan immers uit op een lager niveau. In figuur 1 is de situatie weergegeven, waarin de optelsom van verwachte schade en nalevingskosten pas bij 100% naleving de laagste waarde heeft. In het algemeen zal het minimum eerder worden bereikt. In het geval van een automobilist die met een doodziek kind op weg is naar het ziekenhuis, zullen de nadelen van het naleven van de maximumsnelheid waarschijnlijk groter zijn dan de verwachte schade van het overtreden ervan. Hetzelfde geldt wellicht voor zeer succesvolle zakenlieden en voor hoge politici, die zich van de ene belangrijke afspraak naar de volgende haasten. Een ander voorbeeld is de legionellapreventie; in bedrijven en instellingen met een laag besmettingsrisico zouden de kosten van preventieve maatregelen niet goedgemaakt worden door de verminderde schade vanwege legionella.8 Doorgaans zal het dus niet efficiënt zijn om 100% naleving na

8

)

Zie de brief van de Staatssecretaris van VROM d.d. 17 juni 2003 over de voorgenomen wijziging van het Waterleidingbesluit in verband met de preventie van legionella in leidingwater, Kamerstukken II, vergaderjaar 2002-2003, 26 442, nr. 19.

14

te streven. Om dezelfde reden zal het doorgaans niet efficiënt zijn om schade volledig uit te bannen (als dat al mogelijk zou zijn).

Verwachte schade en nalevingskosten versus handhavingskosten Maar daarmee zijn we er niet. We hebben immers nog geen rekening gehouden met de (kosten van) handhaving. Wanneer de optimale naleving van de regels vanzelf tot stand komt, bijvoorbeeld omdat dat in het eigen belang is van de betrokkenen of omdat de normen op grond van een socialisatieproces volledig zijn geïnternaliseerd, kan eenvoudig worden afgezien van enigerlei vorm van handhaving. Daardoor spaart de samenleving alle handhavingskosten uit. Interessanter – en relevanter – is het geval dat de optimale naleving van de regels niet vanzelf tot stand komt en dat normadressanten (al was het maar enigszins) reageren op handhavingsinspanningen. De daders zullen er op enigerlei wijze toe gebracht moeten worden om te kiezen voor het juiste nalevingsniveau. Grafisch is dit weergegeven in figuur 2.
Figuur 2
Kosten (euro's)

24 22 20 18 16 14 12 10 8 6 4 2
Nalevingsniveau (%)

10

20

30

40
totaal

50

60

70

80

90

100

verwachte schade nalevingskosten handhavingskosten

Als naleving op geen enkele manier gehandhaafd wordt, bijvoorbeeld omdat slachtoffers geen rechtszaken aanspannen of omdat er geen controles plaatsvinden en/of sancties

15

volgen, dan zijn de handhavingskosten weliswaar nihil, maar heeft de dader ook geen prikkel om enige zorg te betrachten. Dat heeft weer tot gevolg dat de verwachte schade groot is. Als daarentegen de handhaving op een zeer hoog niveau ligt, zijn ook de bijbehorende kosten van handhaving hoog, maar zal de dader ervoor kiezen om zich vaak (of misschien zelfs altijd) te conformeren aan de regels. Daardoor zijn er wel nalevingskosten, maar is de verwachte schade laag. Hoeveel middelen er vanuit efficiëntie-oogpunt aan handhaving besteed moeten worden, hangt af van de vraag in hoeverre de handhavingsinspanningen erin slagen de nietnaleving terug te dringen. Zolang het besteden van een extra euro aan handhaving de som van de verwachte schade en de kosten van naleving met meer dan een euro reduceert, valt per saldo het totale kostenplaatje voor de samenleving gunstiger uit. Wanneer dat het geval is, levert intensivering van de handhaving een bijdrage aan de maatschappelijke welvaart. Efficiëntie wordt bereikt indien het saldo van verwachte schade + nalevingskosten + handhavingskosten zo klein mogelijk is. Het is wellicht denkbaar om de handhaving zo in te richten, dat iedere mogelijke schade of iedere overtreding van elke regel wordt bestraft. Wanneer er maar genoeg flitspalen worden ingezet, kan elke snelheidsovertreding worden beboet. Wanneer de milieuinspectie constant bij elk bedrijf een inspecteur heeft rondlopen, kan elke overtreding van de milieuregels worden bestraft. Bij moord worden er in het algemeen ook inderdaad uitgebreide rechercheteams ingezet om de daders op te sporen. Een dergelijke inzet van politieagenten en inspecteurs is echter kostbaar. Het is alleen zinvol voor de samenleving om die middelen ter beschikking te stellen bij zeer ernstige overtredingen, i.e. bij overtredingen die veel schade veroorzaken. Doorgaans zal ‘volledige’ handhaving niet gewenst zijn. Per type regel zal dan nagegaan moeten worden welke inspanning optimaal is. Zo zouden bij het voorbeeld in figuur 2 de handhavingsinspanningen gericht dienen te zijn op een nalevingsniveau van 60%. Het is ook voor te stellen, denk aan moord, dat de maatschappelijke schade in verhouding tot de kosten van naleving en handhaving zo groot is, dat het optimaal is om een handhavingsniveau van nagenoeg 100% te kiezen. In andere gevallen, bijvoorbeeld door rood licht rijdende fietsers, is het efficiënte handhavingsniveau waarschijnlijk zeer laag, omdat de handhavingskosten in verhouding tot de verwachte schade groot zijn. De vraag hoe de in figuur 2 geschetste relaties per type regel precies liggen, is ten principale een empirische vraag. Op voorhand kan daar veelal geen uitspraak over worden gedaan. Wanneer twijfel bestaat over de efficiëntie van de bestaande handhavings-inspanningen en wordt nagedacht over beleidswijzigingen, zal dan ook in het algemeen een expliciete kosten-batenanalyse nodig zijn, om te kunnen vaststellen of

16

het saldo van de verwachte schade, de nalevingskosten en handhavingskosten inderdaad al met al gunstiger uitpakt.

17

18

4
4.1

De potentiële dader
Keuzegedrag

In de vorige paragraaf hebben we het criterium besproken aan de hand waarvan economen de handhavingsinspanningen beoordelen, nl. efficiëntie. Hoeveel middelen aan handhaving besteed moeten worden, hangt onder meer af van de vraag in hoeverre de normadressanten zich iets gelegen laten liggen aan de regels en aan de handhaving daarvan. Voor de verklaring van dat keuzegedrag kunnen we een beroep doen op inzichten uit verschillende sociaal-wetenschappelijke disciplines. Economen gaan veelal uit van een rationaliteitsveronderstelling, waarbij wordt aangenomen dat een potentiële wets- of normovertreder de mogelijke resultaten van zijn gedragsalternatieven min of meer systematisch op een rijtje zet en dat alternatief kiest dat voor hem naar verwachting het gunstigste uitpakt. Psychologen wijzen op de mentale mechanismen die daarbij in het geding zijn: mensen beschikken niet over volledige informatie en gaan af op subjectieve inschattingen; gedrag is niet alleen instrumenteel, maar mede ingegeven door normen en waarden, waarbij ook de sociale omgeving een rol speelt; emoties hebben soms de overhand. We tekenen daar graag bij aan dat het toepassen van de rationelekeuzebenadering niet betekent dat er in de analyse geen plaats zou kunnen zijn voor elementen als onvolledige informatie, sociaal-economische achtergrond, normbesef, (re)socialisatie e.d. Immers, dergelijke elementen kunnen heel wel voortvloeien uit en/of invloed hebben op de kosten-batenafweging en moeten voorzover relevant zeker meegenomen worden. De economische invalshoek gooit de deur dus niet dicht voor dergelijke elementen. Het lijkt verder goed om erop te wijzen dat in concrete kosten-batenanalyses inzichten uit verschillende sociaal-wetenschappelijke disciplines gecombineerd kunnen worden. In empirisch onderzoek naar het naleven en overtreden van regels kunnen heel wel diverse verklarende factoren naast elkaar worden meegenomen. Men kan dan de data laten ‘spreken’ om vast te stellen welke factoren in welke mate van invloed zijn. Voordat we daar in paragraaf 9 op terugkomen, willen we eerst een overzicht geven van de theoretische economische literatuur over de inrichting van de rechtshandhaving. Die literatuur is in het algemeen sterk wiskundig-modelmatig van aard en volgt ten aanzien van (potentiële) wets- of normovertreders de rationele-keuzebenadering. Omdat deze benadering bij niet-economen nogal eens weerstand en onduidelijkheid oproept, beginnen we met een drietal opmerkingen. 1. Het opstellen van een model is een poging om grip te krijgen op verschijnselen waarop zich zo veel invloeden doen gelden, dat de vraag waar die invloeden per saldo toe leiden, niet zonder abstraherende theorievorming is te beantwoorden. In een model

19

worden de minder belangrijk geachte factoren buiten beschouwing gelaten. De feitelijke uitkomst zal dan ook, afhankelijk van de specifieke persoon of casus, nu eens in de ene, dan weer in de andere richting afwijken van de modelvoorspelling. Dat laat onverlet dat de modelvoorspellingen voor alle personen of casus samen gemiddeld de spijker op de kop kunnen slaan en een bruikbaar houvast voor de beleidsontwikkeling kunnen bieden. 2. Empirisch onderzoek laat zien dat rationele overwegingen bij crimineel gedrag wel degelijk een rol spelen. Vooruitlopend op paragraaf 9 verwijzen we naar Eide (1994), die naar aanleiding van zijn onderzoek naar de relevante (internationale) literatuur op dit gebied tot een bevestiging van de rationele-keuzetheorie komt. Ook in empirisch onderzoek voor Nederland blijken sanctie-variabelen van significante betekenis voor de verklaring van crimineel gedrag. 3. Ten derde is het de vraag of het alternatief, geen enkele afweging door de potentiële dader, aannemelijker is. Allicht maken sommige mensen (soms) inconsequente keuzes of komt het gedrag voort uit een stoornis. Maar dat betekent niets anders dan dat het gedrag niet te beïnvloeden is en dus ook niet ontvankelijk is voor handhaving. En als de potentiële daders inderdaad zo irrationeel zijn, zijn er vanuit efficiëntie-oogpunt slechts twee zinnige beleidsopties: (1) niets doen (omdat handhaving toch alleen maar geld kost en niets oplevert), of (2) (op)sluiten (wanneer de kosten van (op)sluiting lager zijn dan de veroorzaakte schade). 4.2 Sanctierisico

Voor een rationele (potentiële) veroorzaker van schade wordt de afweging tussen het naleven dan wel overtreden van een regel bepaald door de waarde die het individu of de ondernemer hecht aan de uitkomsten van de alternatieven. De handhaving is daarbij van belang, omdat die een zeker sanctierisico in het vooruitzicht stelt. Daaronder verstaan we de verwachte kosten waarmee de dader bij het niet-naleven van de regel wordt geconfronteerd als gevolg van de werking van het handhavingsarrangement. De grootte van het sanctierisico wordt bepaald door twee factoren, namelijk door de kans dat de normovertreder een sanctie krijgt opgelegd (de sanctiekans) en door de zwaarte van de opgelegde sanctie (de sanctiemaat): sanctierisico = sanctiekans x sanctiemaat De volgende factoren zijn van invloed op de waardering van het sanctierisico: a. Bij de sanctiekans gaat het om de kans dat een normovertreder daadwerkelijk moet overgaan tot het betalen van een vergoeding of boete, een gevangenisstraf moet uitzitten of een andere sanctie krijgt opgelegd. Voordat het zover is zullen, afhankelijk van het handhavingsarrangement, veelal verschillende stadia doorlopen moeten

20

worden. Bij criminaliteit bijvoorbeeld is de sanctiekans een resultante van (1) de kans dat een delinquent door de politie wordt opgespoord, (2) de kans dat hij door het OM wordt vervolgd, (3) de kans dat hij door de rechter wordt veroordeeld en (4) de kans dat de straf door het CJIB en/of het gevangeniswezen ten uitvoer wordt gelegd. b. De zwaarte van de sanctie wordt bepaald door de soort sanctie, de hoogte ervan en de wijze van tenuitvoerlegging. Het kan gaan om een geldbedrag (schadevergoeding, boete, dwangsom), een aantal dagen vrijheidsstraf, een straat- of omgangsverbod, het al dan niet tijdelijk intrekken van vergunningen en rijbewijzen, de sluiting van het bedrijf etc. Behalve directe financiële consequenties kan een sanctie voor de betrokkene ook gevolgen hebben in termen van schaamtegevoelens, verlies aan reputatie, een strafblad e.d. Sommige kosten (schaamte, reputatieverlies) kunnen al ontstaan in de fase voor de daadwerkelijke veroordeling.9 c. Voor de afweging van de potentiële normovertreder is vooral diens subjectieve verwachting ter zake van belang en veel minder het feitelijke of objectieve sanctierisico, ook al zal er veelal een meer of minder directe relatie tussen beide bestaan. In hoeverre het subjectieve en het objectieve sanctierisico van elkaar afwijken, is afhankelijk van de informatie waarover de potentiële dader beschikt. Wanneer hij zich baseert op foutieve informatie, kan hij inefficiënte beslissingen nemen. In dit verband zou de psychologie ons wellicht kunnen vertellen hoe verwachtingen ten aanzien van sanctiekans en sanctiemaat ontstaan. d. Het vermogen van het individu of de ondernemer bepaalt in hoeverre een opgelegde geldelijke sanctie ook daadwerkelijk geïnd zal kunnen worden. Voor zover er geen vervangende sanctie dreigt, wordt de hoogte van een geldelijke sanctie dus beperkt door het vermogen, eventueel het vermogen per periode. Bij gevangenisstraf, sluiting, intrekken van vergunningen of rijbewijzen e.d. wordt de maximumwaarde van de sanctie bepaald door factoren als de levensverwachting, de tijdshorizon en de winst van het uitvoeren van de activiteit.10

9

)

Mensen met een baan, met een hechte familie- of vriendenkring, met status of perspectief hebben meer te verliezen dan anderen; hun sanctierisico zal dus, ceteris paribus, groter zijn, zodat ze minder snel overgaan tot het overtreden van de regels.

10

)

Potentiële daders zullen alleen rekening houden met sancties waarvoor zij zelf opdraaien. In dat verband kunnen we ook nog wijzen op zogenoemde principaal-agent problemen binnen ondernemingen. In ondernemingen nemen werknemers doorgaans beslissingen over het naleven van de regels, terwijl de sancties op de onderneming van toepassing zijn, bijvoorbeeld via de winst op de aandeelhouders (afgezien van individuele strafrechtelijke vervolging bij grove overtredingen). De werknemer of manager die kan beslissen over het al dan niet naleven van de eisen, zal alleen rekening houden met de volledige gevolgen voor de onderneming wanneer er binnen de onderneming een goed werkend intern controle- en sanctiesysteem werkzaam is (door expliciete controle, salaris, promotiekansen e.d.).

21

e. Ten slotte noemen we de risicohouding van het individu of de organisatie. Een potentiële dader die risiconeutraal is, heeft geen bijzondere voorkeur of afkeer van het lopen van risico, maar weegt simpel de te verwachten kosten en opbrengsten tegen elkaar af. Hij heeft dus geen voorkeur of afkeer voor het betalen van een boete van ¤ 100 met kans 50% in vergelijking met het betalen van een boete van ¤ 500 met kans 10%. Men gaat er doorgaans vanuit dat de veronderstelling van risiconeutraliteit voor (grote) ondernemingen opgaat. Risicoaverse personen hebben in meerdere of mindere mate afkeer van het dragen van risico’s; zij hechten waarde aan zekerheid over de uitkomsten. Omdat deze personen een hekel hebben aan het risico om een vergoeding of sanctie te moeten betalen, kan bij gelijke sanctiekans worden volstaan met een lagere sanctiemaat om hen van overtreding af te houden. Bij gelijke verwachte waarde prefereren risicoaverse personen een hogere sanctiekans, omdat dat meer zekerheid biedt. In het eerdere voorbeeld geven risicoaverse personen de voorkeur aan de boete van ¤ 100 met kans 50%. Voor risicominnende personen geldt het omgekeerde. Zij hechten juist positieve waarde aan het lopen van risico. Ook risicovol crimineel gedrag zullen ze dus leuk vinden. Daarmee is het moeilijker om hen van dat gedrag af te houden. Zij hebben bij gelijke verwachte waarde juist een voorkeur voor lage sanctiekansen (want groter risico), en geven in het eerdere voorbeeld de voorkeur aan de boete van ¤ 500 met kans 10%.11 4.3 Efficiënte prikkel tot naleving

Zoals opgemerkt, maakt een rationele (potentiële) veroorzaker van schade een afweging tussen het naleven en overtreden van de regels aan de hand van de waarde die hij hecht aan de uitkomsten. Deze afweging is beïnvloedbaar, omdat de uitkomst bij overtreden afhangt van het geldende handhavingsarrangement en de intensiteit van de handhavingsinspanningen. Een goed geïnformeerd, risiconeutraal, vermogend individu zal besluiten tot normovertreding, wanneer in de eigen beleving de verwachte opbrengst van een normovertreding groter is dan de verwachte kosten in de vorm van het sanctierisico. In beginsel zou dan, door het sanctierisico gelijk te stellen aan de verwachte schade, bereikt kunnen worden dat een individu of organisatie de schade die hij aan anderen berokkent, meeneemt in zijn beslissing. In economisch vakjargon: het negatieve externe effect wordt geïnternaliseerd. Gevolg is dat het individu of de organisatie de efficiënte

11

)

Als sanctiekans en sanctiemaat voor iedereen gelijk zijn, zullen risicominnende personen dus eerder overgaan tot het overtreden van een regel. Dit voorspelt dat risicominnende (of: minder risicoaverse) personen oververtegenwoordigd zijn onder delinquenten.

22

beslissing neemt over het ondernemen van een activiteit. Een activiteit waarvan de opbrengst groter is dan de verwachte schade, zal wel worden ondernomen. Per saldo draagt die activiteit bij aan de maatschappelijke welvaart. Een activiteit waarvan de opbrengst kleiner is dan de verwachte schade, zal niet worden ondernomen. Daardoor blijft het verlies aan maatschappelijke welvaart die het gevolg zou zijn van de activiteit, achterwege. Er valt dus wat voor te zeggen om het handhavingsbeleid in beginsel zo in te richten dat het (subjectieve) sanctierisico gelijk is aan de verwachte schade. We maken echter meteen enkele kanttekeningen. Deze stelregel behoeft bij risicoaverse resp. risicominnende personen en organisaties enige aanpassing. Vgl. paragraaf 4.2. Bij risicoaverse personen zou volstaan kunnen worden met een wat lager sanctierisico (omdat de afkeer van risico zelf al een preventief effect heeft), bij risicominnende personen zou het sanctierisico juist wat groter moeten zijn (om tegenwicht te bieden aan het genoegen dat aan risico wordt ontleend). Bij de vormgeving van het sanctierisico (welk aandeel is er weggelegd voor de sanctiekans, welk aandeel voor de sanctiemaat) dient de vermogenspositie van de betrokkene nadrukkelijk aandacht te krijgen. Zie eveneens paragraaf 4.2. Wellicht belangrijker nog is dat de stelregel voorbijgaat aan de handhavingskosten. Door alleen de verwachte schade te verwerken in het sanctierisico wordt slechts een gedeelte van het negatieve externe effect van de normovertreding geïnternaliseerd. De normovertreder legt de samenleving echter ook kosten op in de vorm van handhavingsinspanningen. Voor een waarlijk efficiënte prikkel zouden deze op passende wijze in het sanctierisico verwerkt moeten worden.12 In dat verband dient de rol van de (potentiële) slachtoffers genoemd te worden. Het is alleszins denkbaar dat (potentiële) slachtoffers bij lage nalevingsniveaus zelf maatregelen nemen om de eigen schade te beperken. Denk aan extra hang- en sluitwerk, pepper spray, detectiepoortjes enz. De kosten van die particuliere beveiligingsinspanningen vormen eveneens een negatief extern effect van normovertreding en zouden dus ook in het sanctierisico verdisconteerd moet worden. Bijzondere aandacht verdient daarbij de mogelijke substitutie tussen de handhavingsinspanningen van de overheid en particuliere beveiligingsmaatregelen.13 Aansluitend verdient de dynamiek van het socialisatieproces aandacht, meer in het bijzonder de interactie tussen de handhavingsinspanningen van de overheid en het aanleren en internaliseren van normen en waarden door de burgers. Wellicht kan extra

12

) )

Zie verder Polinsky en Shavell (1992, 2000a,b). We verwijzen verder naar Ehrlich (1981, 1996), die laat zien hoe de interactie tussen wetsovertreders,(potentiële) slachtoffers en de overheid kan worden beschreven met een samenhangend stelsel van vergelijkingen, zijn ‘marktmodel’. Zie ook Van Velthoven (2002).

13

23

handhaving nu tot zodanige wijzigingen in het normbesef leiden, dat het beoogde nalevingsniveau in de toekomst met minder handhavingskosten kan worden bereikt.14 In de volgende paragrafen gaan we na hoe de stelregel, rekening houdend met de gemaakte kanttekeningen, vorm kan krijgen via een stelsel van privaat- en publiekrechtelijke handhaving. We nemen daarbij niet de bestaande indeling als uitgangspunt, maar proberen na te gaan in welke omstandigheden welk type handhaving het meest geëigend zou zijn.

14

)

Vgl. Van Velthoven (2002), pp. 58 e.v.

24

5

Civielrechtelijke handhaving

Kenmerkend voor handhaving is dat getracht wordt de normovertreder te confronteren met de gevolgen van zijn handelen. Dat kan zoals gezegd door een sanctierisico te realiseren dat gelijk is aan de verwachte schade. We kijken in deze paragraaf naar de mogelijkheden om de dader in civielrechtelijke zin aansprakelijk te stellen voor de schade die hij of zij veroorzaakt. Indien er schade optreedt, kunnen de slachtoffers deze schade (proberen te) verhalen op de dader. Daardoor heeft de dader een prikkel om van tevoren rekening te houden met een dreigende (procedure tot) schadevergoeding, zodat hij de activiteit niet zal ondernemen wanneer deze minder oplevert dan het verwachte bedrag van de schadevergoeding. De economische theorie van de civiele geschillenbeslechting15 houdt ons voor dat een slachtoffer bij schade niet zomaar in actie komt. Dat is pas lonend, wanneer hij zichzelf voldoende kansvol acht om van de rechter een schadevergoeding en een proceskostenveroordeling van de tegenpartij te verkrijgen. Wanneer het slachtoffer ertoe besluit de dader aan te spreken, kunnen partijen het vervolgens inderdaad op een rechtszaak laten aankomen, maar dat heeft wel proceskosten tot gevolg. Die kunnen ze vermijden door de schade in der minne te schikken. Als de verwachtingen van de partijen omtrent de juridische merites van de zaak redelijk met elkaar in de pas lopen, is er altijd een zekere ruimte voor onderhandelingen. Neem aan dat de schade een waarde S heeft. Het slachtoffer denkt dat hij een kans P heeft (tussen 0 en 100%) om door de rechter in het gelijk gesteld te worden. De dader deelt die inschatting, zodat die zijn verlieskans op P schat. De gezamenlijke proceskosten zijn K en komen voor rekening van de verliezende partij. Wanneer het slachtoffer uitrekent wat hij naar verwachting netto overhoudt, als hij aan een rechtszaak zou beginnen, komt hij uit op: P x S – (100% – P) x K. Is dit bedrag groter dan nul, dan heeft het slachtoffer wat te winnen met een juridische procedure en komt hij naar verwachting in actie. Het is tevens het bedrag dat hij ten minste van de dader vraagt, wil hij instemmen met een schikking. Wanneer de dader uitrekent wat hij naar verwachting kwijt is, als het tot een rechtszaak komt, komt hij uit op: P x (S + K). Dat is het bedrag dat hij maximaal aan het slachtoffer aanbiedt, wil een schikking voor hem aantrekkelijk zijn. Het is eenvoudig in te zien, dat het maximale bedrag dat de dader overheeft voor een schikking, groter is dan het minimale bedrag dat het slachtoffer wil ontvangen. Als partijen elkaar ergens halverwege tegemoet komen, zijn ze allebei beter af dan met de verwachte uitkomst wanneer ze naar de rechter zouden stappen. De theorie voorspelt dus dat partijen inderdaad zullen schikken, voor een bedrag dat ligt tussen P x S – (100% – P) x K enerzijds en P x (S + K) anderzijds.

15

)

Zie voor een inleidende uiteenzetting Van Velthoven en Van Wijck (2001), hoofdstuk 6. Een handzaam overzicht van de internationale literatuur, met bijbehorende referenties, is te vinden in Hay en Spier (1998).

25

Deze uitkomst vertelt ons dat bij civielrechtelijke handhaving lang niet altijd een sanctierisico voor de dader gerealiseerd zal worden dat gelijk is aan de verwachte schade. Dat zal (bij afwezigheid van ‘punitive damages’) alleen lukken, als de kans dat slachtoffers de schade door de rechter vergoed krijgen, naar de 100% loopt. Daders zullen dan aansturen op een schikking, waarbij ze (ten minste) een volledige schadevergoeding betalen. En, dat voorziende, zullen ze de activiteit alleen ondernemen, wanneer de opbrengst opweegt tegen deze schadevergoeding. Merk op dat in dat geval inderdaad een efficiënte uitkomst wordt gerealiseerd. Immers, alleen die activiteiten worden ondernomen die de dader meer opleveren dan ze elders in de samenleving aan schade aanrichten. Verder worden alle resterende gevallen van schade afgehandeld via een schikking, zodat er in de sfeer van de rechtspraak geen (handhavings)kosten gemaakt hoeven te worden. Uit de bovenstaande beschrijving is vrijwel direct af te lezen aan welke voorwaarden voldaan moet zijn, wil civielrechtelijke handhaving een efficiënte werking kunnen hebben. a. De slachtoffers moeten de dader zonder veel moeite kunnen opsporen en aanklagen. Dat betekent dat er geen sprake mag zijn van een slachtofferloos delict (belastingontduiking, fraude). Er moet geen (kostbaar) opsporingsonderzoek nodig zijn, om de dader te achterhalen. Verder moeten de slachtoffers niet in een afhankelijkheidsrelatie staan met de dader (zoals bij familie, werkgever e.d.). b. De slachtoffers moeten voldoende toegang hebben tot de rechter, zodat de dreiging met een rechtszaak voldoende geloofwaardig is om een schadevergoeding af te kunnen dwingen. Dat betekent dat er geen onoverkomelijke financiële drempels mogen zijn. Denk bijvoorbeeld aan een adequaat stelsel van gesubsidieerde rechtsbijstand voor de minder draagkrachtigen en aan een adequate proceskostenveroordeling. c. De schade moet compensabel en individualiseerbaar zijn. De schade moet niet pas op lange termijn optreden (als de dader al ‘weg’ is) of verspreid zijn over een groot aantal slachtoffers die allemaal een gering aandeel hebben in de totale schade. Verder moet de dader over voldoende vermogen beschikken om eventuele schade te vergoeden, of hiervoor verzekerd zijn. d. De dader moet over voldoende informatie beschikken over de relatie tussen zijn activiteiten en de zorg die hij betracht en de schade die kan ontstaan. Dader en slachtoffer moeten beide in staat zijn om de uitkomst van een rechtszaak met een behoorlijke mate van zekerheid te kunnen voorspellen. Is aan een of meer van deze voorwaarden niet voldaan, dan moeten we er rekening mee houden dat de (potentiële) dader niet altijd weerhouden zal worden van het ondernemen van schadelijke activiteiten die afbreuk doen aan de maatschappelijke welvaart. Verder moeten we er rekening mee houden dat partijen het soms wel degelijk op een rechtszaak

26

zullen laten aankomen, met alle proceskosten (= handhavingskosten) van dien. In die gevallen valt te bezien of publiekrechtelijke handhaving tot betere resultaten kan leiden dan civielrechtelijke handhaving.

27

28

6

Publiekrechtelijke handhaving: sancties

Onder publiekrechtelijke handhaving vallen zowel bestuurs- als strafrechtelijke handhaving. Bij bestuursrechtelijke handhaving denken we aan controle en inspectie, aanschrijvingen en het eventueel opleggen en uitvoeren van bestuursrechtelijke sancties. Bij strafrechtelijke handhaving gaat het om opsporing door de politie, vervolging door het OM, veroordeling door de rechter en het ten uitvoer leggen van strafrechtelijke sancties. In paragraaf 7 besteden we aandacht aan het eigen karakter van bestuursrechtelijke versus strafrechtelijke handhaving. We beginnen echter met een belangrijk punt van overeenkomst, namelijk dat bij beide vormen van handhaving sancties kunnen worden opgelegd in een frequentie en met een zwaarte die beleidsmatig gekozen kunnen worden. Daardoor kan het sanctierisico worden gevarieerd en ontstaat de mogelijkheid van een uitruil tussen sanctiekans en sanctiemaat.16 6.1 Uitruil sanctiekans en sanctiemaat

In paragraaf 4.3 hebben we geconstateerd dat (potentiële) normovertreders kunnen worden geprikkeld tot een efficiënte afweging door het sanctierisico gelijk te stellen aan de verwachte schade. Bij publiekrechtelijke handhaving kan dit sanctierisico op verschillende manieren worden gerealiseerd. Er zijn immers talloze combinaties denkbaar van sanctiekans en sanctiemaat, die ervoor zorgen dat het sanctierisico gelijk is aan de verwachte schade. Wanneer de verwachte schade van een activiteit gelijk is aan ¤ 100, kan een sanctierisico van ¤ 100 worden bereikt door een sanctiekans van 100% te combineren met een sanctiemaat van ¤ 100. Maar datzelfde sanctierisico wordt ook gerealiseerd met een sanctiekans van 25% en een sanctiemaat van ¤ 400, of met een sanctiekans van 5% en een sanctiemaat van ¤ 2.000. Normaal gesproken zullen zowel de kosten voor het vergroten van de sanctiekans als de kosten voor het uitvoeren van een sanctie stijgen, naarmate de sanctiekans respectievelijk de sanctiemaat toenemen. Wanneer nu het sanctierisico zo wordt ingericht dat alle overtredingen worden afgeschrikt, hoeven er uiteindelijk geen sancties opgelegd te worden. De executiekosten17 zijn dan nihil, ongeacht de hoogte van de sanctiemaat. Wel onvermijdelijk is een zeker opsporingsapparaat, met de bijbehorende kosten, teneinde de sanctiekans een geloofwaardige basis te bieden. Als voor een bepaalde regel een nalevingsniveau van 100% wordt nagestreefd, kan – gegeven het gewenste sanctierisico – het beste gekozen worden

16

)

Zie voor een inleidende beschouwing Van Velthoven en Van Wijck (2001), hoofdstuk 10. Polinsky en Shavell (2000a,b) geven een overzicht van de internationale literatuur.

17

)

Kortheidshalve zijn daarbij de kosten van vervolging en veroordeling inbegrepen.

29

voor die combinatie van sanctiekans en sanctiemaat waarbij de opsporingskosten zo laag mogelijk zijn. Dit kan worden bereikt door de sanctiekans zo ver mogelijk te verkleinen en de sanctiemaat evenredig te verhogen. Dus als we in het bovenstaande voorbeeld de verwachte schade van ¤ 100 willen vermijden, kunnen we dat bereiken door een zo laag mogelijke sanctiekans, zeg 1%, te combineren met een navenant hogere sanctie, van ¤ 10.000, zodanig dat het sanctierisico gelijk is aan ¤ 100.18 De enige overweging die dan nog van belang is, is de vraag of de handhavingskosten, die enkel bestaan uit opsporingskosten voor het realiseren van een minimale sanctiekans, opwegen tegen de vermeden schade. Het maakt daarbij niet uit met wat voor sanctie er precies wordt gedreigd, een vrijheidsstraf, een geldboete of iets anders, zolang deze sanctie toch niet wordt opgelegd omdat iedereen van de overtreding afziet. Dat wordt enigszins anders, wanneer een activiteit niet per definitie onwenselijk is. Dit doet zich voor als bij een bepaalde activiteit de opbrengst soms, onder omstandigheden, hoger is dan de verwachte schade. Denk aan de in paragraaf 3.2 gegeven voorbeelden van snelheidsovertredingen en legionellapreventie. Dan is het soms of voor sommigen gewenst dat men de regels naleeft, maar soms of voor anderen niet. De optimale beslissing kan dan (nog steeds) afgedwongen worden door het sanctierisico gelijk te stellen aan de verwachte schade. Het individu of de organisatie weegt dan immers zijn opbrengst af tegen de verwachte schade. Er zijn dan echter soms mensen die overgaan tot het overtreden van de regels (wat vanuit welvaartsoogpunt gewenst is), zodat er ook een kans is dat deze mensen zullen worden gepakt, vervolgd en bestraft. Zolang de executiekosten verwaarloosbaar klein zijn (zoals bij het innen van geldboetes met een acceptgiro van het CJIB), is het nog steeds optimaal om de sanctiekans zoveel mogelijk te verkleinen en de sanctiemaat evenredig te verhogen. Voorwaarde is slechts dat het sanctierisico gelijk is aan de verwachte schade. De handhavingskosten bestaan dan uit minimale opsporingskosten, vermeerderd met minimale veroordelingskosten en verwaarloosbare inningskosten van omvangrijke geldelijke sancties. Het verhaal wordt echt anders, als de executiekosten niet verwaarloosbaar zijn, zoals wanneer een geldstraf niet of slechts ten dele kan worden geïnd en er daadwerkelijk een beroep moet worden gedaan op een gevangenisstraf. Dan is het niet noodzakelijkerwijs optimaal om de sanctiekans zo ver mogelijk te verkleinen en de sanctiemaat evenredig op te voeren. Er bestaat immers een – zij het kleine – kans dat de gevangenisstraf ten uitvoer gelegd moet worden, met de bijbehorende hoge executiekosten.

18

)

Uitgaande van risiconeutraliteit van de potentiële dader. In paragraaf 4.2 is aangegeven dat bij risicoaversie resp. risicominnendheid de sanctiemaat wat lager mag zijn resp. wat hoger moet zijn dan ¤ 10.000 om hetzelfde gedragseffect te bewerkstelligen.

30

-

-

-

De volgende mogelijkheden moeten overwogen en vergeleken worden: hetzelfde sanctierisico, maar met een hogere sanctiekans en een lagere sanctiemaat. Er worden dan meer, maar wel lagere sancties opgelegd, die vaker en eenvoudiger met geldboetes afgedaan kunnen worden. De eventuele daling in de executiekosten kan dan afgewogen worden tegen de stijging van de opsporings- en veroordelingskosten. een hoger sanctierisico, om meer activiteiten af te schrikken en zodoende minder sancties in de vorm van gevangenisstraffen uit te hoeven voeren.19 Het welvaartsverlies doordat bepaalde (op zich gewenste) activiteiten niet meer plaatsvinden, moet dan worden afgewogen tegen de lagere handhavingskosten. genoegen nemen met een lager sanctierisico, om zodoende minder overtredingen te hoeven straffen.20 Er moet dan een afweging gemaakt worden tussen de lagere handhavingskosten en de ongewenste activiteiten (en verlies bestuurlijk imago?) die hier het gevolg van zijn.

Hoe deze afweging uitvalt, is niet in zijn algemeenheid te bepalen. De concrete vormgeving van het beleid in deze gevallen hangt af van de specifieke context. Uiteindelijk gaat het altijd om het afwegen van de verwachte schade, de nalevingskosten en de handhavingskosten. En daarmee zijn we terug bij figuur 2. Hiervoor is empirisch inzicht nodig in de onderlinge relaties in het concrete geval. 6.2 Beperkingen

Tot nu toe hebben we uitgelegd op welke wijze beslissingen omtrent de inzet van handhavingsmiddelen genomen zouden moeten worden. Hoofdlijn was dat het sanctierisico, bestaande uit de sanctiekans en de sanctiemaat, afgestemd zou moeten worden op de verwachte schade en dat het totaal van de kosten, waaronder die van handhaving, zo laag mogelijk zou moeten zijn. Er zijn echter verschillende complicerende factoren die ervoor kunnen zorgen dat het sanctierisico niet dusdanig vorm gegeven kan worden dat het optimale niveau van naleving kan worden afgedwongen. Deze beperkingen zullen hieronder besproken worden.

Beperkt vermogen De maximale hoogte die een boete aan kan nemen, wordt beperkt door het vermogen van een individu of organisatie, eventueel het maximale vermogen per periode. Dat betekent dat er een grens is aan de mogelijke uitruil van sanctiekans en sanctiemaat, voor zover de sanctie een geldelijke vorm heeft.

19

)

In de literatuur wordt in dat verband wel gesproken over overdeterrence. Zie bijv. Polinsky en Shavell (2000a, p. 313).

20

)

Dit staat in de literatuur bekend als underdeterrence. Vgl. Polinsky en Shavell (2000a, p. 313).

31

Wanneer het maximum van de geldelijke sanctie is bereikt, kan een sanctierisico alleen worden verzwaard door ofwel de sanctiekans te verhogen, ofwel de geldelijke sanctie aan te vullen met of te vervangen door andere sanctievormen (bijvoorbeeld gevangenisstraf). Dat laat de kostenafweging echter niet onverlet, zoals we aan het eind van paragraaf 6.1 reeds hebben vastgesteld. Voor de volledigheid tekenen we aan dat ook bij gevangenisstraf, sluiting, intrekken van rijbewijzen en vergunningen e.d. een maximumwaarde van de sanctie in het geding kan zijn, vanwege factoren als de levensverwachting, de tijdshorizon en de winst van het uitvoeren van de activiteit.

Onschuldigen Het opsporen, vervolgen en veroordelen van normovertreders gebeurt in de praktijk niet met een precisie van 100%. De kosten die nodig zijn om perfecte nauwkeurigheid te bereiken, wegen nu eenmaal niet op tegen de baten daarvan. Dat betekent echter dat soms onschuldigen veroordeeld worden. Deze onterechte veroordelingen leiden tot diverse maatschappelijke kosten. Ze leiden tot (onnodige) kosten vanwege het gebruik van schaarse middelen in juridische procedures (verdediging, gebruik van beroepsmogelijkheden) en de tenuitvoerlegging van sancties. Het verschil in kosten voor de (potentiële) normovertreder tussen naleven en overtreden wordt kleiner, waardoor overtreden aantrekkelijker wordt. En ze voeden gevoelens van onrechtvaardigheid en tasten het vertrouwen in het rechtssysteem aan.21 Hoe hoger de sanctiemaat die wordt opgelegd, des te groter zullen deze kosten van het veroordelen van onschuldigen doorgaans zijn. Dat betekent dat het niet verstandig is om de sanctiemaat tot in het oneindige te vergroten. Een van de redenen voor veel landen om bijvoorbeeld de doodstraf af te schaffen, is de erkenning dat er een kans is dat iemand onschuldig ter dood veroordeeld wordt. Marginale afschrikking De hoogte van de sanctiemaat wordt ook beperkt door het principe van . Dit principe houdt in dat als een handeling meer schade veroorzaakt, het sanctierisico ook navenant groter moet zijn. Dit kan op twee soorten situaties betrekking hebben. Allereerst op die situaties waarin de persoon in kwestie er niet alleen voor kan kiezen om wel of niet de regels te overtreden, maar ook in welke mate. Denk bijvoorbeeld aan te hard rijden. Als 121 km/u rijden net zo zwaar wordt bestraft als 180 km/u, dan heeft een automobilist die eenmaal te hard rijdt geen prikkel meer om zijn snelheid nog enigszins te beperken. Dat betekent dat – bij gelijke pakkans – 121 km/u lichter bestraft moet worden dan 180 km/u. Het principe is ook van belang wanneer een potentiële wetsovertreder meerdere

21

)

Wanneer deze kosten aan de orde zijn, kunnen ze in de maatschappelijke kosten-batenanalyse worden meegenomen onder de handhavingskosten.

32

overtredingen kan plegen, zoals te hard rijden én door rood licht rijden, of een gewapende bankoverval plegen én een gijzelaar neerschieten. Wanneer de sanctie voor de eerste overtreding (te hard rijden, de bankoverval) al de maximale zwaarte heeft (een boete gelijk aan het vermogen, levenslang), dan heeft de overtreder geen prikkel meer om verdere schade te voorkomen (door rood rijden, iemand neerschieten). Het is dan toch alles of niets, ongeacht het verdere gedrag. Dit suggereert dat het sanctierisico moet stijgen, naarmate de overtreding ernstiger is, teneinde degenen die besluiten tot niet-naleven een reden te geven om de schade zoveel mogelijk beperkt te houden. Wanneer de sanctiemaat voor de meest ernstige overtreding gelijk is aan de maximale waarde, legt dat beperkingen op aan lichtere overtredingen. Bij die laatste conclusie past echter voorzichtigheid. De vraag is dan of de lichtere overtredingen nog voldoende worden afgeschrikt. Verder kan het sanctierisico niet alleen worden gevarieerd door bij zwaardere overtredingen een hogere sanctie op te leggen, maar ook door de sanctiekans te vergroten (bijvoorbeeld door na een bankoverval met dodelijke afloop meer rechercheurs in te zetten dan na een gewone inbraak).

‘Informele’ sancties Er zijn tal van gevallen waarbij de zwaarte van de sanctie niet alleen wordt bepaald door wat de handhavingsautoriteiten voor de overtreder in petto hebben. Het feit dat iemand wordt opgespoord, vervolgd en/of veroordeeld, kan allerlei onaangename gevolgen hebben binnen het sociale netwerk en voor de latere verdiencapaciteit. Denk bijvoorbeeld aan gevoelens van schaamte, of aan reputatieverlies bij (potentiële) klanten, maar ook bij overheden (dus wellicht strenger toezicht op andere terreinen of in de toekomst, minder medewerking bij nieuwe investeringsbeslissingen, verbouwingsplannen e.d.). Wanneer dergelijke kostenelementen aanwezig zijn, dragen deze bij aan het sanctierisico. Het betekent enerzijds dat het voor de autoriteiten gemakkelijker is om het gewenste niveau van het sanctierisico te bereiken. Het betekent anderzijds, dat de uitruil tussen sanctiekans en sanctiemaat ongunstiger wordt. Bij het verlagen van de sanctiekans verliezen immers de ‘informele’ sancties aan werkingskracht. Opstelling van de rechter Ook de opstelling van de rechter is van belang. De uitruil tussen (een lage) sanctiekans en (een hoge) sanctiemaat is alleen mogelijk, wanneer de rechter bereid is de enkele overtreders die hij moet vonnissen, de bijbehorende (zeer) hoge sancties op te leggen. Wanneer de rechter voorrang geeft aan principes als proportionaliteit en gelijkheid, heeft dat gevolgen voor het realiseren van het gewenste sanctierisico. Hetzelfde geldt voor wettelijk vastgelegde maximumhoogtes van de sanctiemaat.
Door bovengenoemde factoren kan het problematisch zijn om het gewenste sanctierisico en het optimale handhavingsbeleid uit paragraaf 6.1 ten uitvoer te brengen. Wanneer de

33

hoogte van de sanctiemaat beperkt is, moet er of genoegen genomen worden met een lager dan gewenst sanctierisico of moeten er meer handhavingskosten gemaakt worden voor het realiseren van een hogere sanctiekans dan wel het opleggen van andere sanctietypen. Dat laatste is alleen efficiënt in die gevallen waarin de schade groot genoeg is. 6.3 Schadegerelateerde versus handelingsgerelateerde handhaving

Shavell (1993) onderscheidt drie momenten (of fasen) waarop het stellen van regels en de handhaving door de overheid plaats kan vinden: 1. nadat de schade is ontstaan (harm-based). Denk aan het opsporen en vervolgen van de dader, nadat er een moord is gepleegd, er diefstal is geweest of een brand is ontstaan. 2. nadat een mogelijk schadelijke handeling heeft plaatsgevonden, los van de vraag of er schade is of zal ontstaan (act-based). Denk aan het beboeten van het rijden door rood licht, ongeacht of er in het concrete geval een verkeersongeval ontstaat (maar zonder het autorijden te verbieden). Of denk aan een hotel dat bestraft wordt, omdat het geen goed werkende sprinklerinstallatie heeft, ongeacht of er brand is ontstaan (maar zonder het hotel te sluiten). 3. voordat een mogelijk schadelijke handeling heeft plaatsgevonden. De schade die kan ontstaan, wordt voorkomen door de handeling zelf onmogelijk te maken of in goede banen te leiden. Aan vrachtwagens met gevaarlijke stoffen kan bijvoorbeeld verboden worden om van tunnels gebruik te maken. Of denk aan het verbod op wapenbezit, het weigeren van vergunningen, rijbewijzen e.d Overigens is het onderscheid in werkelijkheid vaak minder strikt, bijvoorbeeld wanneer overgegaan wordt op preventie (sluiting van het hotel, innemen van het rijbewijs), nadat een individu of onderneming regelmatig schade heeft veroorzaakt. In de uiteenzetting tot nu toe zijn we min of meer impliciet uitgegaan van schadegerelateerde (harm-based) handhaving. De analyse is echter evenzeer van toepassing op handelings-gerelateerde (act-based) handhaving. Dat kan van belang zijn, omdat door het verplaatsen van regels en handhaving naar een eerder ‘stadium’ wellicht voorkomen kan worden dat de maximale hoogte van de sanctiemaat problematisch wordt. Bij handelingsgerelateerde handhaving volstaat doorgaans een lager sanctierisico dan bij schadegerelateerde handhaving. Stel dat het persoonlijke voordeel van iemand die te hard rijdt, gelijk is aan ¤ 60
Download
Handhaving: eerst kiezen dan doen - juridische invalshoek.pdf Handhaving: eerst kiezen dan doen - juridische invalshoek.pdf
Handhaven: eerst kiezen, dan doen Juridische grenzen en mogelijkheden

Deelrapport V

P.C. van Duyne en C.H.N. Kwanten

1

Dit is een uitgave van het Expertisecentrum Rechtshandhaving, ministerie van Justitie, uitgevoerd door P.C. van Duyne en C.H.N. Kwanten. Zij zijn verbonden aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid te Tilburg, resp. Amsterdam. Expertisecentrum Rechtshandhaving Postbus 20301 2500 EH Den Haag Telefoon (070) 370 6644 E-mail ERh@minjus.nl © Ministerie van Justitie, november 2004 De auteursrechten van deze publicatie berusten bij de Staat. Uit dit werk mag geciteerd worden binnen de daarvoor geldende wettelijke regels, waarbij bronvermelding vereist is. Het gebruik van de instrumenten die onderdeel vormen van deze publicatie is vrij voor instanties van de Nederlandse overheid.

2

Inhoudsopgave
Voorwoord Hoofdstuk 1 Doel en functie van de handhaving Hoofdstuk 2 De rechtsstaat 2.1 Inleiding 2.2 Beginselen Hoofdstuk 3 Normconformiteit en capaciteit 3.1 Inleiding 3.2 Evaluatie Hoofdstuk 4 Harmonisatie EU en strafrecht 4.1 Inleiding 4.2 Harmonisatie straf(proces)recht 4.3 De geschiedenis van de samenwerking 4.4 Ontwikkelingen - Internationale strafprocesrechtelijke samenwerking - EU en procesrechtelijke samenwerking - Verdere ontwikkelingen 4.5 Tussenbalans 4.6 Evaluatie 4.7 Privaatrecht, bestuursrecht of strafrecht 4.8 Handhaving europees 5 7 13 13 18 31 31 45 47 47 49 49 50 50 50 53 53 54 56 58

Literatuurlijst Bijlagen

61 69

3

4

Voorwoord
Het ministerie van Justitie werkt aan een rechtvaardige en veilige samenleving. Een onderdeel daarvan is de zorg voor de kwaliteit van de rechtshandhaving in algemene zin, een breed terrein dat varieert van veiligheidsregels tot criminaliteitsbestrijding. Wat is goede rechtshandhaving? Wat werkt en wat niet? En onder welke condities kan de overheid handhaven? In de praktijk blijkt de beantwoording van die vragen een lastige opgave. Het terrein is divers, de opvattingen lopen uiteen. De keuze voor een aanpak van de handhaving in een concrete situatie berust vaak op onuitgesproken aannames of op in de praktijk ontstane gewoonten. Bovendien staat zo’n keuze bijna altijd onder tijdsdruk en is soms afhankelijk van de wijze waarop de individuele beleidsmedewerker er invulling aan kan geven. Het gevolg is dikwijls onduidelijkheid over het effect van de gekozen oplossing. Daarom is het voor het ministerie van belang kennis te verzamelen over effectief beleid op het brede terrein van de rechtshandhaving. De ambitie van dit project is om een overzicht te verkrijgen van opvattingen en kennis over de kernvragen: wat is goede handhaving, wat werkt en onder welke condities kan de overheid handhaven? Als start van het project is aan een aantal wetenschappers gevraagd een literatuurstudie te vervaardigen, ieder met een eigen invalshoek: juridisch, bestuurlijk, sociaal-wetenschappelijk, economisch en technologisch. Uit deze studies blijkt dat enkele spanningsvelden - waarin keuzes moeten worden gemaakt - steeds terugkeren. Zij duiden erop dat het zeer gevarieerde terrein van de rechtshandhaving een kern heeft die gemeenschappelijk is. Deze kern kan fungeren als oriëntatiepunt bij de ontwikkeling van handhavingsbeleid. Met deze studies wil het ministerie van Justitie een bijdrage leveren aan de discussie over goede handhaving.

Stan Dessens, Directeur-generaal Rechtshandhaving

5

6

1

Doel en functie van de handhaving

Handhaving behelst kort gezegd het scala aan activiteiten dat normconform gedrag bewerkstelligt (Blomberg en Michiels 1997, p. 29). In meer ambtelijke taal kan de omschrijving luiden: ‘Het door controle en het toepassen (of dreigen daarmee) van administratiefrechtelijke, strafrechtelijke of privaatrechtelijke middelen bereiken dat de algemeen geldende rechtsregels en individueel geldende voorschriften worden nageleefd’ (Bijlage Handelingen II 1980-1981, nrs.1-2, p. 5). Deze omschrijving geeft aan dat handhaving strafrechtelijk, bestuursrechtelijk en privaatrechtelijk kan plaatsvinden. Elk van deze rechtsgebieden kent zijn eigen beginselen en een daarmee samenhangend instrumentarium om te handhaven. De verantwoordelijkheid voor de handhaving van het publiekrecht rust op de overheid. Aan de grondslagen van het recht van de overheid om het strafrecht te handhaven is in de literatuur veel aandacht besteed. Dit ius puniendi wordt uitvoerig behandeld in de belangrijke handboeken op het gebied van strafrecht en strafprocesrecht (Remmelink 1996; Kelk 2001; Van Bemmelen 2003; Corstens 2002). Het recht van de overheid tot handhaving van het bestuursrecht is in de juridische literatuur aanmerkelijk minder belicht. Het vraagstuk van de bestuursrechtelijke rechtshandhaving heeft de afgelopen twee decennia wel veel aandacht gekregen van bestuur, politiek en rechtspraak. Dat heeft te maken met veranderingen in de wijze van rechtshandhaving. In dit hoofdstuk stellen we aan de orde of vervagende grenzen tussen rechtsgebieden juridisch aanvaardbaar zijn en of de osmose tussen de gebieden ter verhoging van de effectiviteit van handhaving tevens een verlating van de grondslagen meebrengt. Tal van mengvormen doen hun intrede in de handhaving, waarbij de traditionele grenzen tussen strafrecht, bestuursrecht en privaatrecht verdwijnen. We geven twee ontwikkelingen die ingrijpende gevolgen hebben voor de functie van de handhaving. Allereerst de verschuiving van strafrecht naar bestuursrecht en vervolgens de verandering binnen het strafrecht zelf. De toepassing van het strafrecht is minder vanzelfsprekend geworden. Andere handhavingsstelsels, met name het bestuursrechtelijke, kregen de voorkeur boven strafrechtelijke handhaving. Deze verschuiving van strafrecht naar bestuursrecht had twee oorzaken: het strafrecht werd als instrument ontoereikender naarmate de vraag vanuit de samenleving naar handhaving toenam. Alternatieve handhavingsmethoden en handhavingsinstrumenten kregen noodgedwongen de ruimte. De misdaad was vele jaren een onderwerp waar vrijwel alleen politie en justitie zich mee bezighielden. In de jaren tachtig kwam daar verandering in met de bestuurlijke preventie van criminaliteit. De rapportage van de commissie-Roethof, die opgenomen werd in de nota Samenleving en criminaliteit, speelde hierbij een belangrijke rol. Deze nota werd in 1985 aan de Tweede Kamer aangeboden. Minister van Justitie Korthals Altes nam een onrustbarende toename van de misdaad waar, vooral waar het veel voorkomende vergrijpen

7

betrof. Volgens hem had de overheid al te lang aan de kant gestaan. Hij bepleitte daarom de versterking van de zogenaamde ‘justitiële functie van de rechtshandhaving’. De nieuwe aanpak moest bestaan uit een gedifferentieerd en samenhangend beleid. Differentiatie werd bereikt door onderscheid in aanpak tussen kleine criminaliteit enerzijds en zware of georganiseerde misdaad anderzijds. De kleine en veelvoorkomende criminaliteit diende in de eerste plaats met bestuurlijke maatregelen te worden bestreden. De verantwoordelijkheid daarvoor werd vooral gelegd bij het lokale bestuur en het maatschappelijk middenveld. Bij de bestrijding van de kleine misdaad werd minder van politie en strafrecht verwacht, en meer van openbaar toezicht. Bestuurlijk toezicht werd als voortraject voor opsporing van groter belang. Alleen door toezicht raakt het bestuur op de hoogte van overtredingen en kan het verdere handhavingstraject van bestraffing en beëindiging van de overtreding worden bewandeld. Het strafrecht stond bij deze bestuurlijke aanpak van de kleine criminaliteit als stok achter de deur. De zware misdaad moest in de eerste plaats met strafrechtelijke middelen worden bestreden. Hiertoe zou de recherchefunctie bij de politie worden versterkt en diende de cellencapaciteit te worden uitgebreid. Deze aanpak moest volgens Korthals Altes consequent zijn: was eenmaal voor een benadering gekozen, dan moest ook het hele traject doorlopen kunnen worden (Kamerstukken II 1984-1985, 18995, nr. 2). Met de nota Samenleving en criminaliteit kwamen verantwoordelijkheden terecht bij andere instellingen dan de centrale overheid. De nota weerspiegelde de andere kijk op de functie van het strafrecht. Voorkoming door repressie kreeg een centrale plaats vanuit de gedachte dat het onbestraft laten van crimineel gedrag ontmoedigend werkt op de handhaving van normen. De ontwikkeling naar een meer repressief politieel en justitieel beleid zette zich in de jaren negentig voort, zoals bleek uit de in 1990 uitgebrachte nota Recht in beweging (Kamerstukken II 1990-1991, 21833). In de nota Met vaste hand (Kamerstukken II 19901991, 22045, nrs. 1-2) kwam het handhavingsvraagstuk wederom aan de orde in de verhouding tussen de strafrechtelijke handhaving en de rechtshandhaving in meer algemene zin. Volgens de regering moest het strafrecht zo veel mogelijk een reservefunctie hebben. Verbetering van de kwaliteit van de rechtshandhaving zou bereikt kunnen worden door een streven naar een betere bestuurlijke handhaving van instrumentele beleidswetten en door te trachten de vraag naar strafrechtelijke handhaving te beperken tot de terreinen waarop deze niet gemist kon worden. Binnen deze doelstelling paste de toenemende aandacht voor het toezicht en de bestuursrechtelijke handhavings- instrumenten zoals de bestuurlijke boete (Handhaving beschouwd 1998, p. 16-18). De Commissie Heroverweging Instrumentarium Rechtshandhaving, naar haar voorzitter ook wel de commissie-Korthals Altes genoemd, moest volgens de opdracht onder andere voorstellen doen voor de handhaving van regelgeving anders dan door middel van het strafrecht. De aanleiding voor het instellen van de commissie werd gevormd door een andere hardnekkige problematiek die de strafrechtelijke discussie in de jaren daarvoor had overheerst, te weten het capaciteitstekort van het justitieel systeem.

8

De minister van Justitie stelde dan ook in haar installatierede van de commissie van 18 oktober 1994 vast dat er sprake was van een handhavingstekort. Zij beoogde dit knelpunt op twee wijzen aan te pakken. In de eerste plaats door in die gevallen waarin dat mogelijk was de handhaving van bepaalde voorschriften aan een ander rechtsterrein over te dragen. In de tweede plaats door, indien er sprake was van strafrechtelijke strafoplegging, alternatieven te zoeken voor de zeer schadelijk geachte vrijheidsstraf (toespraak opgenomen in Rapport commissie, p. 119-121). In haar rapport Het Recht Ten Uitvoer Gelegd (1995) stelde de commissie, in navolging van de minister, een groot tekort op het gebied van de rechtshandhaving vast. De commissie gaf het primaat aan de bestuursrechtelijke handhaving: daar waar dat mogelijk was moest strafrechtelijke handhaving wijken. De daarmee samenhangende voorstellen betreffende de transactie en de bestuurlijke geldboete (ondergebracht bij één Openbaar Ministerie) deden de grens tussen bestuursrecht en strafrecht verder vervagen. Het rapport van de commissie-Korthals Altes markeerde het einde van de eerste fase en het begin van de tweede fase in de ontwikkeling naar een grotere rol van bestuursrechtelijke handhaving. Met de verdere uitbouw van de bestuursrechtelijke handhaving kreeg ook de privaatrechtelijke handhaving meer aandacht. In het kabinetsstandpunt In juiste verhouding (Kamerstukken II 1995-1996, 24802) was dan ook een tweedeling waar te nemen in handhaving van regelgeving langs strafrechtelijke weg enerzijds en handhaving van regelgeving langs bestuursrechtelijke of privaatrechtelijke weg anderzijds. Op de grondslag van het primaat van de bestuurlijke handhaving is ervoor gekozen de bestuursrechtelijke handhaving te versterken en verder uit te bouwen. Vele nota’s en rapporten later (zie bijlage 1) reageerde het kabinet in Handhaven op niveau (Kamerstukken II 1999-2000, 26800 VI ) op het rapport van de Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving (commissie-Michiels) met de term ‘emancipatie van de handhaving’, wat de aanzet moest geven tot concrete stappen om het handhavingstekort weg te werken. Deze voorgenomen concreetheid werd nader uitgewerkt in Naar een veiliger samenleving (Kamerstukken II 2002-2003, 28604), waarin de bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving vervlochten werden en van gelijk niveau werden verklaard en waarin begrippen werden aangereikt voor gecombineerde handhavingsprogramma’s. Naast de verschuiving van strafrecht naar bestuursrecht en het tot wasdom komen van de bestuursrechtelijke handhaving, hebben ook veranderingen binnen het strafrecht zelf gevolgen gehad voor de functie van de handhaving. De klassieke functie van handhaving, namelijk die van het strafrecht bestaande uit primair toezicht op naleving en opsporing van concrete overtredingen en misdrijven, is gewijzigd. In onze ‘risicomaatschappij’ wordt het strafrecht nu vooral ingezet als instrument voor een veiliger samenleving. Ulrich Beck geeft in zijn Risikogesellschaft (1986) de ontwikkeling van de verzorgingsstaat naar de risicomaatschappij weer. De verzorgingsstaat schiet volgens hem tekort wat betreft de aanpak of opvang van onbedoelde schadelijke gevolgen en risico’s die de postmoderne samenleving met zich meebrengt. Het vooruitgangsgeloof is vervangen door vooruitgangs-

9

pessimisme in die zin dat er een fixatie plaatsvindt op het berekenen en minimaliseren van gevaren die door het moderniseringsproces zelf zijn veroorzaakt. Collectieve risico’s zijn toegenomen (terrorisme, grensoverschrijdende misdaad), er zijn nieuwe gevaren bijgekomen (technologische ontwikkelingen) en de mondige burger verwacht van de overheid een actieve risicobeperking dan wel risico-uitsluiting. Veiligheid dient vergroot te worden via het strafrecht met als gevolg een ‘risicostrafrecht’. Niet de afzonderlijke dader, maar hele risicogroepen van mogelijke daders zouden daarmee voorwerp van beleid worden (Boutellier 2002, p. 40). In het klassieke strafrecht staat juist de bescherming van individuele rechtsgoederen (eigendom, leven, lichaam) centraal, in het risicostrafrecht staat de bescherming van gemeenschappelijke rechtsgoederen (veiligheid, volksgezondheid) voorop. Eigen aan het risicostrafrecht is daarnaast dat er een verruiming plaatsvindt van het aantal strafbare gedragingen en personen door het prioriteren van preventieve en verwachtingsstrategieën. Bovendien verandert de wijze van strafbaarstelling zich door gebruik te maken van abstracte gevaarzettingsdelicten en zorgplichtbepalingen (Roef 2003, p. 39-41). Strafrechtelijke handhaving wordt in het risicostrafrecht meer aangedreven door overwegingen betreffende doeltreffendheid en algemene preventie dan door vergelding. Dit gebruik van het strafrecht als een instrument van risicobeheer en veiligheidspolitiek laat diepe sporen na en doet het strafrecht van functie en karakter veranderen. Het gaat niet meer om een strafrechtelijke reactie op reeds gepleegd onrecht, maar om het vermijden van risicovol gedrag. Veel bepalingen waarbij nog geen schade hoeft te zijn toegebracht moeten strafrechtelijk gehandhaafd worden (Visser 2001). Niet alleen het strafrecht als instrument van criminele politiek verandert, ook het bestuursrecht ondervindt de gevolgen met strikte overlast- en veiligheidsbepalingen, al dan niet bekrachtigd met een bestuurlijke boete. De roep om een heroverweging van uitgangspunten in een strafrechtelijk grondslagendebat dient zonder meer ook te gelden voor het bestuursrecht, zeker in een tijd dat dit rechtsgebied aan het ‘verstrafrechtelijken’ is (zie hoofdstuk 2: onderscheid bestuursrecht-strafrecht). Overigens veranderen niet alleen de rechtsgebieden van functie en karakter, ook de functie van handhaving en de handhaversrol zelf worden anders. Indien in een risicomaatschappij de gevaren beperkt moeten worden, wordt de Justitie eveneens een ‘verzekeringsmaatschappij’. Om de risico’s in kaart te kunnen brengen is informatie nodig ten aanzien waarvan bepaalde handhavers, zoals de politie, geacht worden te beschikken over risico-informatie. Een voorbeeld daarvan is het uitbrengen van een jaarlijks dreigingsbeeld betreffende de misdaad. Ericson en Haggerty (1997) beschrijven de nieuwe rol van de politie in zo’n verzekeringsmaatschappij. Politiemensen zijn kennisnetwerkers die hun gegevens over strafbare gedragingen en andere feiten (risico’s) invoeren in informatienetwerken en die dankzij hun bevoegdheden veel kennis kunnen verschaffen aan overheden en particulieren. Binnen dit raamwerk is de handhaving niet meer in de eerste plaats gericht op het opsporen en bestraffen van strafbare feiten, maar op het verzamelen en bewerken van

10

informatie om risico’s in de toekomst te verkleinen. Risico’s opsporen is een andere stiel van handhaven dan de klassieke opsporing. Deze verschuiving in de handhaving is niet beperkt tot de politie. Handhavingsinstanties van beleidsinstrumentele wetgeving maken ook deel uit van informatienetwerken ten behoeve van het risicobeheer van de overheid. Handhaving van wetgeving zal in toenemende mate bestaan uit het verzamelen en uitwisselen van informatie over risico’s in een samenleving (Van Reenen 1999, p. 127). Deze verandering in functionaliteit van handhaving zien we ook terug in de regeringsstandpunten over de doelen van rechtshandhaving. In de nota Naar een veiliger samenleving (oktober 2002) wordt ingezet op de rechtstreekse misdaadbestrijding en minder op voorkoming. De overheid wordt aangewezen als de eerstverantwoordelijke voor de veiligheid in de publieke ruimte. De repressieve aanpak is gericht op de risicogroepen die in dit opzicht de meeste collectieve schade veroorzaken: veelplegers en jeugdige criminelen. Op doeltreffendheid gerichte overwegingen staan bij deze aanpak voorop, ofschoon onderzoek leert dat justitiële repressie vaak averechts werkt. De tekortkomingen van het oude stelsel zullen worden opgeheven door: meermanscellen, een speciale gevangenis voor veelplegers en meer elektronisch toezicht. De nota voorziet in maar liefst 15 wetsvoorstellen en 106 concrete maatregelen. Voor het risicobeeld verwijst de nota naar politie-informatie en onderzoek van de KLPD over veelplegers en naar de politiestatistiek van het CBS van probleemgroepen onder jongeren. Politie en OM zullen derhalve strenger gaan optreden en krijgen daartoe meer armslag. Vergelijken we deze veiligheidsnota met de nota Samenleving en criminaliteit uit 1985, dan zien we dat er veel veranderd is. Justitie wilde in deze nota niet de uitsluitende bewaker zijn van veiligheid in de publieke ruimte, aangezien misdaadbeheersing beschouwd werd als een zaak van justitie, bestuur, bedrijfsleven en publiek tezamen. Alleen de zware misdaad was uitsluitend het taakgebied van politie en OM. Er diende meer aan voorkoming gedaan te worden, waarbij het sociale vertrouwen van burgers in elkaar en in de overheid moest terugkeren. In de veiligheidsnota van 2002 wordt de verantwoordelijkheid van de burger voorzien van strafrechtelijk afdwingbare plichten. Tegenover meer sociaal beleid, alternatieve sancties en Halt-projecten toen, staat thans meer repressie tegen risicogroepen. Vertrouwen en samenwerking zijn vervangen door rechtseconomisch verzekeringsdenken van wantrouwen ten opzichte van bepaalde groepen (Van den Heuvel 2003, p. 89). Na bestudering van de regeringsstandpunten betreffende rechtshandhaving biedt In juiste verhouding (Kamerstukken II 1995-1996, 24802) een brede kijk op doel en functie van rechtshandhaving, die niet het euvel van fragmentarisme deelt met de andere nota’s van het afgelopen decennium (zie voor korte bespreking bijlage 1). In In juiste verhouding. Beleidsvoornemens met betrekking tot rechtshandhaving en veiligheid (Kamerstukken II 1995-1996, 24 802, nrs. 1-2) wordt handhaving omschreven als: ‘het optreden dat is gericht op het tot gelding brengen van de regelgeving’. In een toelichting blijkt dat handhaving zowel toezicht omvat (de eerste stap in de handhaving)

11

alsook het repressieve antwoord op een vastgestelde overtreding door middel van rechtsherstel of straf. Uitvoering van regelgeving zoals vergunningverlening valt erbuiten. De taak van de rechtshandhaving is om normen en regels die in de samenleving gelden in voldoende mate te handhaven. Niet alleen vanwege de ordeningsfunctie, maar nog meer om aan de behoefte aan rechtvaardigheid te voldoen. Rechtvaardigheid geldt niet slechts de materiële inhoud van het recht, maar tevens en evenzeer de wijze waarop het recht gehandhaafd wordt. Als de handhaving van normen en regels onvoldoende is, wordt het rechtvaardigheidsgevoel van burgers aangetast. Ontoereikende rechtshandhaving leidt tot maatschappelijk normverval en wetschendingen, waarbij een voortdurende ontoereikendheid om deze gevolgen terug te dringen leidt tot een verdere aantasting van rechtvaardigheid en het toenemen van onveiligheid. Eigenrichting en verdere bedreigingen voor een democratische rechtsstaat zijn dan de onwenselijke gevolgen. Rechtshandhaving moet in evenwicht zijn. Van Traa heeft laten zien dat het doorschieten in de handhaving (ter bestrijding van de georganiseerde misdaad) eveneens uiterst onwenselijk is, terwijl een overmaat aan strafrechtelijke handhaving bovendien elders tekorten doet ontstaan. Rechtshandhaving dient meer te omvatten dan alleen repressieve handhaving; van belang zijn tevens inhoudelijk goede regelgeving, preventie en een correct optreden van de overheid zelf. Het ontbreken of onvoldoende aanwezig zijn daarvan doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van de rechtshandhaving. De eisen waaraan regelgeving dient te voldoen, zijn: uitvoerbaarheid, handhaafbaarheid en fraudebestendigheid. Met andere woorden, rechtshandhaving vooronderstelt ondubbelzinnige regelgeving. Voldoet regelgeving aan de eis van uitvoerbaarheid dan kan er ook uitvoering én toezicht op naleving plaatsvinden, vallend onder het begrip voorkomingsmaatregelen. Doelmatigheid van de rechtshandhaving brengt mee dat men niet alleen kijkt naar de doeltreffendheid van de afzonderlijke (strafrechtelijke, bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke) instrumenten, maar ook naar de gevolgen van de verschuivingen in het gebruik van die instrumenten (bijvoorbeeld overbelasting van de rechterlijke macht).

12

2
2.1

De rechtsstaat
Inleiding

In de rechtshandhaving zien we de spanning die zich in een rechtsstaat voordoet tussen recht als instrument en recht als waarborg, tussen het mogen en moeten van de rechtsstaat (Rechtshandhaving 1988, p. 19-20). In een rechtsstaat moet een behoorlijke vorm van rechtsbescherming gewaarborgd zijn tegen die vormen van handhaving die kunnen worden gezien als ofwel het nemen van bindende beslissingen (besluiten) ofwel het uitoefenen van dwang. Inhoudelijk liggen de grenzen van handhaving in een rechtsstaat bij de eerbiediging van de grondrechten. Raz (1979) beschouwt de rechtsstaat als een de samenleving verbindend instituut waarin de gelding van de staatsmacht door handhaving van regels als waarborg voor die rechtsstaat fungeert (Raz 1979, p. 210-229). Dat plaatst de rechtsstaat en rechtshandhaving meteen in een spanningsveld. De binding van de overheidsmacht aan het recht om de burgers tegen overheidswillekeur te beschermen, wordt immers algemeen als de kern van de rechtsstaat gezien. De rechtsstaat bestaat in wezen uit bescherming tegen willekeurig overheidsoptreden, bescherming tegen de staat. Burgers onderwerpen zich niet alleen aan de plicht tot gehoorzaamheid aan de regels die de overheid vaststelt, zij verwachten ook bescherming door de staat. Deze verschuiving van bescherming tegen naar bescherming door de staat geldt de laatste decennia met name de bestrijding van de misdaad en het vergroten van de veiligheid (zie hoofdstuk 1). Dat trekt een zware wissel op de rechtshandhaving omdat de overheid het recht tot gelding moet brengen (handhaven) en de burgers bescherming en rechtsbescherming moet bieden. Een van de voorwaarden voor het goed werken van de rechtsstaat is een doeltreffende rechtshandhaving. Als de rechtshandhaving grote tekorten gaat vertonen, neemt de willekeur bij het opvullen daarvan toe en verliezen de burgers geleidelijk het vertrouwen in de rechtsstaat. De burger stelt immers hoge eisen aan overheidshandelen dat in beginsel altijd regel- en normgeleid dient te zijn. Nieuwe vormen van regulering en het werken met open normen zijn het antwoord. Maar deze prestaties aan de regelgevende kant vergroten op zich weer de handhavingsknelpunten in rechtsstatelijke zin. De stelling dat de rechtsstaat de rechtsplicht tot rechtshandhaving inhoudt (Rechtshandhaving 1988, p. 19), leidt nog sterker tot het rechtsstatelijk dilemma. Met dit dilemma keren we ook weer terug naar het vorige hoofdstuk, waarin overhevelingen naar en verschuivingen binnen rechtsgebieden aan de orde kwamen. Een doeltreffende handhaving vereist gereedschappen die uit verschillende rechtsgebieden gehaald moeten worden, wat per regelgeving kan verschillen. Dit roept de vraag op naar de onderlinge verhouding van en indeling in de traditionele rechtsgebieden straf-, privaat- en bestuursrecht en de bijbehorende handhaving. Zijn deze rechtsgebieden vanuit het gezichtspunt van een omvattende handhaving uitwisselbaar?

13

In dit hoofdstuk schetsen we een aantal bestanddelen van de rechtsstaat. In het raamwerk van de rechtshandhaving bespreken we vervolgens twee nieuwe onderwerpen die rechtsstatelijk van belang zijn, te weten het gebruik van open normen en de grenzen van de handhavingsplicht. De wet als instrument ter sturing van de samenleving is door veel auteurs geproblematiseerd, maar de vraag die in dit hoofdstuk bespreking behoeft, is of de alternatieven wel aan rechtsstatelijke eisen voldoen. Aan het slot keert het thema terug van de netelige kwestie strafrecht-bestuursrechtperikelen. Rechtsstaat Algemeen aanvaard is dat de grondslagen van een rechtsstaat bestaan uit vier bestanddelen: 1. legaliteitsbeginsel; 2. machtenscheiding; 3. onafhankelijke rechterlijke controle; 4. erkenning en eerbiediging van grondrechten. Meestal voegt men er het kenmerk democratisch aan toe om van een democratische rechtsstaat te kunnen spreken. We beschouwen in verband met de rechtshandhaving de vereisten van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid als meeromvattende algemene beginselen; zij omvatten elk voor zich mede de eis van legaliteit. Het legaliteitsbeginsel draagt bij aan de verwerkelijking van het rechtszekerheidsbeginsel en het rechtsgelijkheidsbeginsel. Het beginsel van rechtsgelijkheid betekent dat gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden. In het staatsrecht wordt dit beginsel op vier manieren verwerkelijkt: via het legaliteitsbeginsel, via de scheiding van wetgevende, uitvoerende en vooral ook de rechterlijke macht, via de scheiding van politiek en bestuur binnen de uitvoerende macht en via het gelijkheidsbeginsel, dat zowel formele als materiële gelijkheid betreft. Grote regionale of lokale verschillen in handhaving als gevolg van de vele beleids- en beslissingsvrijheid bij de handhavende instanties levert spanningen op met het ervaren van rechts(on)gelijkheid door burgers. Dit is eveneens het geval in de situaties waarin het tot handhaving bevoegde gezag tevens opsteller is van de betreffende wettelijke regels. Het beginsel van rechtszekerheid dient burgers een zo groot mogelijke zekerheid te verschaffen over hun rechten en plichten tegenover de overheid. Ook dit algemene beginsel omvat de eis van legaliteit, naast andere eisen zoals die van kenbaarheid (burgers moeten op de hoogte kunnen zijn van hun verplichtingen) en een verbod op terugwerkende kracht (bepalingen die inbreuken mogelijk maken op de rechten van burgers worden alleen toegestaan voor zover het toekomstig handelen betreft). Het legaliteitsbeginsel Volgens het legaliteitsbeginsel moet elk overheidsoptreden berusten op een aan dat optreden voorafgaande algemene regel. Kortmann (1997) beschouwt het berusten van het

14

overheidsoptreden op een algemene regel en de eis dat zo’n regel aan het overheidsoptreden vooraf moet gaan, als twee afzonderlijke bestanddelen van de rechtsstaatgedachte. Alleen het eerstgenoemde element duidt hij aan met de term ‘legaliteitsbeginsel’ (Kortmann 1997, p. 50). Kortmann heeft het over ‘algemene regels’. De latere drukken, vanaf 1989, van Van der Pot-Donner’s Handboek gebruiken de term ‘rechtsregels’; in de 11e druk van 1983 werd het legaliteitsbeginsel nog omschreven als een van de grondstellingen van de rechtsstaat, inhoudende dat alle bestuur op de wet moet berusten (p. 440). In zijn advies over de nota Wetgevingskwaliteitsbeleid heeft de Raad van State het legaliteitsbeginsel ter discussie gesteld (Kamerstukken II 2000-2001, 27475, A, p. 14). Kort daarvoor had ook de Afdeling bestuursrechtspraak al relativerende opmerkingen gemaakt bij het legaliteitsbeginsel in die zin dat er twijfel bestond of de eis van regeling via wet in formele zin gehandhaafd kon worden. Het vereiste van een wettelijke grondslag (het formele legaliteitsbeginsel) is op de achtergrond geraakt; althans de aard van de wettelijke grondslag is onduidelijk geworden. Dat roept onduidelijkheden op in het kader van handhavingsbevoegdheden. In reactie op het WRR-rapport De toekomst van de nationale rechtsstaat geeft het kabinet in Rechtsstaat en rechtsorde te kennen voorstander te zijn van een overheid in de tweede linie (p. 4), wat niet noodzakelijkerwijs hoeft te leiden tot minder formele wetgeving (p. 4). Helaas is de invulling van dit voornemen tot nu toe onduidelijk gebleven. Als de spanning tussen jurisprudentie en wetgever op het punt van de wettelijke grondslag voor de handhaving blijft voortduren, kan dat gevolgen hebben voor de visie op en de wijzen van handhaving. Machtenscheiding De leer van de scheiding der machten, volgens welke de wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht elk aan één ter uitoefening van een van deze bevoegdheden aangewezen orgaan wordt toebedeeld, komt in haar zuivere vorm in het Nederlands bestel niet voor. De regering is drager van uitvoerende en (mede)wetgevende bevoegdheden. De grondgedachte van deze leer, namelijk dat overheidsmacht gedeelde macht moet zijn om willekeur en onderdrukking te voorkomen, is echter behouden gebleven. Deze eis van spreiding van macht heeft met name gestalte gekregen in een stelsel van elkaar wederzijds controlerende, in evenwicht houdende instanties (machtsverdeling, ‘checks and balances’) en in de vorm van decentralisatie, waarbij aan lagere rechtsgemeenschappen zelfstandige bevoegdheden worden toegekend (Langbroek 1988, p. 23-63, 141-147). Bij het legaliteitsbeginsel staat de taak van de wetgever voorop; bij de machtenscheiding staat de taak van het bestuur centraal. Welke eisen men ook aan de wetgever en het wetgevingskwaliteitsbeleid stelt (zie ad 1:legaliteit), dat leidt op zichzelf nog niet tot optimaal recht. Dat kan alleen als de machten - wetgever, bestuur en rechter - samenwerken (De Waard 1994, p. 49-50). In onze sociale rechtsstaat heeft het bestuur daartoe ook meer ruimte. Het terugtreden van de wetgever moge blijken uit verschijnselen als gelede norm-

15

stelling, vage normen en discretionaire bevoegdheden. Maar deze ruimte voor het bestuur houdt tevens de plicht in om de handhaafbaarheid van het recht op een zo hoog mogelijk peil te brengen. Onafhankelijke rechterlijke controle De eis van onafhankelijke rechterlijke toetsing is enerzijds een uitwerking van het beginsel van machtenscheiding, anderzijds het belangrijkste mechanisme om toe te zien op inachtneming van het legaliteitsbeginsel en de grondrechten. De rol van de rechterlijke macht bij het toezicht op het overheidsoptreden is in de vorige eeuw aanzienlijk vergroot. Zij volstaat er niet meer mee alleen het optreden van de overheid in zuiver civielrechtelijke gedaante te toetsen. In toenemende mate is ook het handelen van de overheid in haar publiekrechtelijke gedaante aan rechterlijk toezicht onderworpen. Daarbij wordt niet enkel bezien of dat optreden een wettelijke grondslag heeft en blijft binnen de grenzen die de grondrechten stellen: in toenemende mate wordt ook getoetst aan rechtsbeginselen, wat te verklaren is uit de behoefte aan toezicht op de grotere vrijheid van het bestuur. Ook de formele wetgever wordt hierbij - in het kader van toetsing aan verdragen - niet ontzien, wat te begrijpen is vanuit de noodzaak een tegenwicht te bieden (‘checks and balances’) aan de vereenzelviging van de wetgever met het bestuur. Een rechtsstaat eist een deugdelijk stelsel van rechtsbescherming (Handhaven op niveau, p. 107-109), waarbij er een spanning kan ontstaan tussen rechtshandhaving enerzijds en de rechtsbescherming anderzijds. Rechtsbescherming kan de rechtshandhaving bijvoorbeeld vertragen, zoals in het bestuursrecht regelmatig het geval is. De rechter kan het bestuur wel controleren, maar kan de autonome handhavingstaak van het bestuur niet overnemen. Een hierop betrekking hebbende preventieve rechterlijke toets van de commissie-Korthals Altes haalde het niet (Handhaven op niveau, p. 119-127). In termen van samenhang in de eisen die de rechtsstaat stelt, betekent dit alles dat wetgever en bestuur dusdanige regelgeving (en sancties) maken, dat die de toets van de rechterlijke controle kunnen doorstaan. Grondrechten De fundamentele rechten en vrijheden worden in het Nederlands positieve recht en in de dogmatiek meestal aangeduid met de term ‘grondrechten’. Grondrechten leggen de vrijheid vast die het individu in de rechtsstaat geniet, om deze te kunnen beschermen tegen de overheid. Deze grondrechten zijn te onderscheiden in enerzijds klassieke grondrechten of vrijheidsrechten, en anderzijds sociale grondrechten. De klassieke grondrechten zijn in rechte inroepbare waarborgen die in het merendeel van de gevallen een plicht tot onthouding voor de overheid vestigen. De sociale grondrechten zijn merendeels niet in rechte inroepbaar; zij zijn te beschouwen als instructienormen aan de overheid tot het doen van bepaalde verrichtingen ten behoeve van het economisch, sociaal en cultureel welzijn van de onderdanen. In ons recht zijn diverse bronnen van

16

grondrechten aan te wijzen; naast de Grondwet zijn er verdragen op regionaal en mondiaal niveau. Grondrechten zijn in eerste instantie bedoeld voor en functioneren binnen de verhouding tussen overheid en burger. Het gaat daarbij om een verticale verhouding. In sommige gevallen kent men echter aan grondrechten naast de werking tegen de overheid tevens een horizontale werking toe. Horizontale werking houdt in dat grondrechten ook tussen burgers onderling in meer of mindere mate geldingskracht hebben. Bij de grondwetsherziening van 1983 is de mogelijkheid van horizontale werking van grondrechten als zodanig aanvaard (Verhey 1992, p. 33-67; Koekkoek 1982, p. 16-21). Het is niet alleen de rechter die grondrechten laat doorwerken in horizontale verhoudingen. Op dit gebied is ook een belangrijke taak weggelegd voor de wetgever; men vergelijke artikel 12 Grondwet met artikel 138 WvSr en de Algemene wet op het binnentreden. In een klassieke rechtsstaat was de gebondenheid van de overheid aan het recht en de scheiding der machten vooral ingegeven door de zorg de vrijheid van de burger veilig te stellen tegenover de overheid. Deze vrijheid wordt in het bijzonder verwoord in concrete grondrechten, waarop slechts onder strikte voorwaarden inbreuk kan worden gemaakt. Bij de klassieke grondrechten ligt de grondwettelijke klemtoon tegenwoordig sterk op een zo nauwkeurig mogelijke afgrenzing van de beperkingsmogelijkheden. De rechtsstatelijke binding aan het recht borgt namelijk op zichzelf niet een staatsvrije sfeer, ook niet in samenhang met democratische meerderheidsbesluitvorming. Vastlegging in de Grondwet verkleint de kans op ongefundeerde inbreuken maximaal. Spanningen en dilemma’s treden op en zullen in de toekomst steeds meer voorkomen: de overheid die haar taken naar behoren moet verrichten, waaronder begrepen de rechtshandhaving, kan zich gesteld zien tegenover de grondrechten die een al te voortvarend optredende overheid in de weg kunnen staan (Kamerstukken II 2002-2003, 27925 inzake de nota Terrorisme en de bescherming van de samenleving). Dit alles noopt tot een zorgvuldige hantering van de beperkingsmogelijkheden die de Grondwet kent. Hoewel veel bepalingen van de Grondwet vaag en algemeen zijn, bieden zij toch een zekere concretisering van de in nog veel algemener bewoordingen gestelde rechtsbeginselen. Ook in de politieke en juridische debatten over rechtshandhaving vervullen zij een wezenlijke rol. Naast de grondrechtelijke eisen aan de rechtshandhaving die neergelegd zijn in de Grondwet, bevatten ook verdragen tal van grondrechten. Op regionaal niveau is het EVRM van belang, op mondiaal niveau het IVBPR (of BUPO), met de daarbij horende protocollen alsmede de jurisprudentie van de daaraan gekoppelde rechterlijke instanties. Het belang van deze verdragen schuilt in de rechtstreekse werking die ervan uitgaat en die door Nederland nadrukkelijk in de Grondwet is opgenomen. Artikel 93 Grondwet kent rechtstreekse werking toe aan eenieder verbindende bepalingen in verdragen. Die verbindende bepalingen hebben geen omzetting nodig in het nationale recht, maar het is de rechter die in een concreet geval uitmaakt of zo’n internationale bepaling inderdaad eenieder verbindend is en dus

17

rechtstreekse werking heeft. Als de rechter heeft vastgesteld dat een internationaal-rechtelijke bepaling rechtstreeks werkt in onze nationale rechtsorde, doet zich mogelijk de vraag voor wat er moet gebeuren indien blijkt dat dat nationaal-rechtelijk voorschrift in strijd is met die internationale bepaling. Op die vraag geeft artikel 94 Grondwet het antwoord: dan gaat de internationale bepaling voor (andere opvattingen Besselink 2002, p. 28-42). Die rechtstreekse werking en de voorrang boven nationaal recht hebben tot veel aanpassingen in het nationale recht aanleiding gegeven en spelen ook bij vragen over rechtshandhaving steeds een rol, wat in Europees verband in toenemende mate het geval zal zijn. 2.2 Beginselen

Beginselendilemma’s Wetten worden totstandgebracht om belangen te beschermen, de samenleving te ordenen, gedragsveranderingen teweeg te brengen of anderszins beleidsdoelstellingen te bereiken. Ze worden ook uitgevaardigd om rechtsbeginselen als rechtszekerheid of rechtsgelijkheid te waarborgen. Om die doelen te bereiken dient de wetgever ervan uit te gaan, dat de uitgevaardigde wet wordt nageleefd dan wel dat naleving kan worden afgedwongen. Het tot handhaving bevoegde orgaan moet overeenkomstig de wet en de beginselen van de rechtsstaat de handhavingstaak uitoefenen. Echter, rechtshandhaving, waarbij behalve de wet ook (ongeschreven) rechtsbeginselen in acht genomen moeten worden, kan ertoe leiden dat die beginselen noodzaken af te zien van handhaving. Rechtsbeginselen die nopen tot handhaving én tot afzien van handhaving zorgen voor een dilemma. Voor een catalogus van beginselen betreffende bestuursrecht en strafrecht verwijzen we naar bijlage 2. Het bestuursrecht Rechtsbeginselen worden in de bestuursrechtelijke literatuur, in processtukken en in rechterlijke uitspraken aan de lopende band in stelling gebracht. Beginselnormen zijn geliefd, en er lijken bovendien steeds meer beginselen te worden ’ontdekt’. De rechter doet een beroep op rechtsbeginselen om regels te interpreteren, aan te vullen of te rechtvaardigen. Hierbij ziet hij zich meer dan eens gesteld tegenover botsende beginselen. Rechtsbeginselen begeleiden het proces van rechtsvorming. Rechters brengen ongeschreven rechtsbeginselen in stelling om de rechtmatigheid van (overheids)handelen te beoordelen daar waar geschreven normering tekortschiet. In het bestuursrecht komt men (rechts)beginselen tegen in vele soorten en maten. Een echte grondslagendiscussie inzake het bestuursrechtelijk ‘beginselrecht’ lijkt te ontbreken, uitzonderingen van recente datum daargelaten (Van Ommeren 2003; Van der Heijden 2001). Veel literatuur betreft de beschrijving van clusters van beginselen, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb) (Nicolai 1990; Addink 1999) en de beginselen van een goede procesorde (De Waard 1987).

18

De bestuursrechtelijke handboeken beperken zich in de regel tot het beschrijven van deze beginselen (Van Wijk/Konijnenbelt 2002). Rechtstheoretische en rechtsfilosofische discussies worden gemeden. Een enkele keer treft men een inleidend boek staats- en bestuursrecht aan dat het beginselrecht centraal stelt (Burkens 1997). Slechts een enkeling heeft zich gewaagd aan het formuleren van een op rechtsfilosofische en rechtssociologische uitgangspunten gebaseerde catalogus van bestuursrechtelijke beginselen (Van Eikema Hommes 1975). Niet al het bestuursrecht is in wetten en andere besluiten neergelegd. Er is ook veel ongeschreven bestuursrecht. Door wetenschap en rechtspraak werden rechtsnormen ontwikkeld, waaraan het bestuur zich bij de uitoefening van zijn bevoegdheden moest houden. Het gaat hierbij niet om normen die in de bestuurswetgeving waren te vinden, maar om normen die leefden in het ‘algemeen rechtsbewustzijn’. Thans is een deel van dit ongeschreven bestuursrecht gecodificeerd in de Awb, als normen voor het bestuurlijk handelen. Niet alle in de rechtspraak tot ontwikkeling gekomen beginselen zijn in de Awb opgenomen, bijvoorbeeld het vertrouwensbeginsel. De codificatie van beginselen in de Awb staat er overigens ook niet aan in de weg dat de rechter buiten deze Awb om, op basis van ongeschreven recht eisen stelt aan de kwaliteit van het overheidshandelen. Aan de beginselen van behoorlijk bestuur worden in de juridische literatuur drie functies toegekend: 1. voor het bestuur zijn het in acht te nemen rechtsnormen; 2. voor de burger zijn het normen waarop hij zich in een rechtsgang kan beroepen; 3. voor de rechter zijn het toetsingsgronden. Voor de rechtshandhaving is functie 1 de belangrijkste, omdat bij niet inachtneming van deze normen de rechter in actie kan komen en de handhaving tegen het licht van het recht zal houden. Legaliteitsbeginsel en handhaving Afzonderlijke vermelding verdient het bestuursrechtelijk legaliteitsbeginsel, waarin het accent ligt op de bevoegdheid van bestuursorganen. Het beginsel eist naar geldend recht dat eenzijdig door de overheid op te leggen verplichtingen op een wettelijke grondslag berusten. Onder verplichtingen zijn zowel geboden als verboden te verstaan, met inbegrip van de bevoegdheid om daarop uitzonderingen te maken, bijvoorbeeld met behulp van vergunningen en dergelijke. Bestuursorganen dienen langs de weg van toekenning of delegatie de bevoegdheid daartoe te hebben gekregen. Deze opvatting over de reikwijdte van het bestuursrechtelijk legaliteitsbeginsel vindt ondersteuning in de jurisprudentie (Van Ommeren 1996, p. 48 e.v.). Er zijn in de literatuur echter nogal wat auteurs die, op zoek naar nieuwe legaliteitscriteria, dit vereiste loslaten (Stoter 2000, p. 123). Met de beantwoording van de vraag in hoeverre voorschriften een wettelijke grondslag moeten hebben, is nog geen antwoord gegeven op de vraag in hoeverre de bevoegdheid om de naleving van de opgelegde voorschriften af te dwingen van een wettelijke grondslag

19

moet zijn voorzien. Voor hen die ervan uitgaan dat al het overheidsoptreden op een wettelijke grondslag moet berusten, is het antwoord duidelijk: alle handhavingsbevoegdheden dienen een wettelijke grondslag te hebben; de ontwikkelingen met de vierde tranche van de Awb geven geen ander beeld te zien, zij het dat veel ruis optreedt door het niet heldere onderscheid tussen straf- en bestuursrecht. Het gaat steeds om de vraag naar de grondslag voor bestuursoptreden. Er is een neiging geweest om bestuursbevoegdheden af te leiden uit taken, rechtsbeginselen en beleidsregels. In het geval van begunstigend handelen kan men daar nog vrede mee hebben, maar bij belastend optreden niet. Nauwkeurige toekenning en delegatie blijven van belang om de handhavende taak van de overheid te kunnen blijven beoordelen (Kortmann 1998, p. 56). Beginselplicht tot handhaving De aansprakelijkheid van de overheid voor gebrekkig toezicht en ontoereikende handhaving is mede naar aanleiding van de vuurwerkramp in Enschede en de brand in Volendam helder op de voorgrond getreden en een blijvend actueel onderwerp gebleven. Hoe vrij is de overheid in het licht van deze rampen? Enerzijds ziet de civiele rechter de handhavingsbevoegdheid nog steeds als een discretionaire bevoegdheid, in die zin dat het niet gebruiken van een handhavingsbevoegdheid in een situatie waarin dat wel had gekund niet automatisch leidt tot aansprakelijkheid voor de schade ten gevolge van het niet handhaven. Anderzijds strookt de opvatting van de handhavingsbevoegdheid als beleidsvrije bevoegdheid niet met de huidige bestuursrechtelijke praktijk en de aanspraken van de bevolking. Hoewel handhavingsbevoegdheden in de wet vaak geformuleerd zijn als beleidsvrije bevoegdheid, wijst de bestuursrechtspraak dikwijls in een andere richting. Als algemeen uitgangspunt geldt dat er sprake is van een beginselplicht tot handhaving. Het bestuursorgaan is in beginsel verplicht handhavend op te treden, tenzij zich een bijzondere omstandigheid voordoet. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak kan slechts in bijzondere gevallen van handhaving worden afgezien, maar die bijzondere gevallen doen zich uitzonderlijk weinig voor. Deze beginselplicht tot handhaving betekent voor de toekomst een toenemende aansprakelijkheid voor het openbaar lichaam in het kader van gebrekkig toezicht en ontoereikende handhaving door (van het openbaar lichaam deel uit makende) bestuursorganen (Van Setten 2004, p. 14-18). Een ruimere toezichts- en handhavingsaansprakelijkheid wordt door een aantal auteurs voorgestaan op grond van een uit het ongeschreven recht voortvloeiende toezichts- en handhavingsplicht. Volgens Van Dam (2002) vloeit deze toezichts- en handhavingsplicht voort uit het vertrouwensbeginsel en uit het kennis- en kundeoverschot aan de zijde van het bevoegde bestuursorgaan (Van Dam 2002, p. 112-114). De wet als instrument Beleid voeren houdt in dat met wisselende ‘gereedschappen’ steeds weer wisselende doelstellingen worden nagestreefd. De wet is voor de overheid een instrument om

20

bepaalde doelstellingen te verwezenlijken en wetgeving is als instrument altijd van belang voor de sturing in de samenleving. Menig auteur stelt echter de rol van regelgeving (aangeduid als directe regulering of klassieke regulering) ter discussie. De kritiek op regelgeving als instrument is te verdelen in twee categorieën. De critici van de eerste categorie relativeren de werking van de wet om sturing te realiseren. Tot hen behoort onder andere Griffiths, die uitgaat van een maatschappij bestaande uit SASV’s: semi-autonome sociale velden, oftewel verzamelingen van mensen die gedragsnormen voortbrengen en handhaven (Griffiths 1996, p. 481-487). Een semi-autonoom veld wordt gekenmerkt door het vermogen de interne verhoudingen te kunnen ordenen (eigen regels opleggen en handhaven) en regels van buitenaf te weren. De overheid met haar externe rechtsregels wedijvert met de maatschappelijke velden met hun eigen interne rechtsregels. In die opvatting kunnen de rechtsregels van de overheid niet rechtstreeks invloed hebben op het gedrag van mensen, maar slechts indirect via deze sociale velden en dan nog met het risico dat de rechtsregels, als ze al doordringen, gewijzigd worden. Dit scenario maakt de wet als sturingsinstrument ongeschikt. Andere auteurs schrijven de oorzaken van het falen van de wet als sturingsinstrument toe aan de veranderingssnelheid van het beleid danwel de veranderingssnelheid van de samenleving. De wet kan die veranderingen niet op passende wijze volgen, laat staan sturen. De tweede categorie critici koppelt wet en handhaafbaarheid aan elkaar. Wet en onvermogen om te handhaven vormen een wisselwerking: de kloof tussen wetgeving en handhaving leidt tot een ‘handhavingsinfarct’ bij de overheid (Gilhuis 1999, p. 57). Binnen deze wisselwerking verhouden de regulering en handhavingsknelpunten zich als kip en ei. De problematische rol van wetgeving als sturingsgereedschap heeft geleid tot het omzien naar alternatieve reguleringsmechanismen. De klassieke regulering door bevel en toezicht (‘command and control’), traditioneel gegrond op het gezag en de beïnvloedingsmogelijkheden van de overheid, moest ideologisch het veld ruimen voor andere mogelijkheden, waarin de overheid een minder controlerende rol speelt. De nieuwe strategie werd ingegeven door het in de jaren tachtig opgekomen besef, dat de handhaving van regelgeving ernstig tekortschoot. Er zijn te veel regels en te weinig middelen om deze te handhaven. Het antwoord op dit handhavingstekort is deregulering, privatisering en zelfregulering. Het zoeken naar alternatieven kende allereerst een negatieve redengeving, maar ook was er sprake van veranderd inzicht: allerlei maatschappelijke sectoren dienen medeverantwoordelijk te zijn voor normhandhaving, niet alleen de overheid is verantwoordelijk voor de naleving van wettelijke normen (Van de Bunt en Huisman 1999, p. 31). Bij de klassieke manier van regulering worden door de overheid eenzijdig gebodsen verbodsregels opgelegd waar de normadressaat aan gebonden wordt. Bij alternatieve regulering liggen de verhoudingen anders. Hier is de normadressaat geen tegenpartij maar medenormsteller. Middels samenwerking, onderhandeling en overreding wordt getracht de normadressaat tot naleving te bewegen. Alternatieve regulering brengt ook een andere manier van handhaven mee: de nalevingsbenadering, gericht op samenwerking en onderhandeling.

21

Bij zelfregulering probeert de overheid bijvoorbeeld op het gebied van milieu en arbeidsomstandigheden voorschriften te laten inlijven en te verankeren in ondernemingen. Met betrokkenen worden afspraken gemaakt over de inhoud van de voorschriften en de wijze van naleving ervan (Niemeijer 1996, p. 701). Zelfregulering speelt een belangrijke rol in de handhaving, maar er zijn tal van risico’s aan verbonden. We noemen het risico van inkapseling en collusie van overheidsinstanties die het algemeen belang opofferen aan de belangen van de private partners. Bij niet-naleving van de afspraken staat de overheid bovendien vaak met lege handen, omdat waarborgprocedures ter naleving ontbreken. Dit laatste klemt temeer als het criminele partners betreft die de overheid gebruiken om mededingers eruit te ‘reguleren’. Klassieke regulering en zelfregulering gaan in veel gevallen samen. In dat geval dienen alternatieve instrumenten onzes inziens geplaatst te worden binnen zo’n klassiek kader, althans voor zover een doeltreffende handhaving en alternatieve reguleringsinstrumenten elkaar in hun werking niet belemmeren. Onderzoek heeft aangetoond dat meer zelfregulering leidt tot meer klassieke gebods- en toezichtsregulering en dus tot een toename aan regulering. Ook al maakt de overheid als orgaan van statelijke controle van de maatschappelijke orde een (handhavings)crisis door, dat mag geen vrijbrief zijn voor het omarmen van reguleringsmechanismen die juridisch vragen oproepen. Zelfregulering is het verminderen van handhaving tot metatoezicht door de overheid, namelijk erop toezien dat anderen toezien op naleving. Geen jurist wil een samenleving waarin het bevoegde gezag zelf alle rechtsregels volledig handhaaft, maar het andere uiterste, te weten een overheid die zelf niet handhaaft en slechts toeziet op het toezicht (de zelfregulering reguleren), is rechtsstatelijk onwenselijk. In dat geval worden alleen procedures bewaakt en niet de inhoud. Private partners kunnen vergaande bevoegdheden gedelegeerd krijgen die de overheid de mogelijkheid ontnemen corrigerend op te treden. Dat is een ongeoorloofde aantasting van het staatsrechtelijk legaliteitsbeginsel. Zelfregulering biedt dan onvoldoende waarborgen voor de burger dat de doelen waarvoor de regels gemaakt zijn ook daadwerkelijk gehaald worden. Gebrek aan openheid en gebrek aan mogelijkheden van democratische controle staan daaraan in de weg en leiden ertoe dat alleen een beroep op de rechter rechtsbescherming biedt, wat een te magere rechtsstatelijke waarborg inhoudt. Open normen Wet- en regelgeving veranderen niet alleen in het (bij)stellen van (nieuwe) normen. Ook de aard van de normstelling is aan verandering onderhevig. Steeds vaker zijn in wet- en regelgeving open normen, zoals zorgplichten, en ruim omschreven doelvoorschriften te vinden. Deze ontwikkelingen in de normstelling zijn grotendeels een uitvloeisel van de gedachten inzake deregulering en zelfregulering van de jaren negentig van de vorige eeuw. Aan deze ontwikkeling is een belangrijke impuls gegeven met het project Marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit (MDW). De centrale doelstelling van dit project, dat eind 1994 van start is gegaan, is ‘regels die de

22

ontplooiing van burgers belemmeren en het bedrijfsleven onnodig belasten’ te verminderen en vereenvoudigen en de kwaliteit van wetgeving te verbeteren (Kamerstukken II 19941995, 24036, nr. 1, p. 1). Uitgangspunt daarbij is een grotere zelfstandigheid van de burgers in de samenleving, waartoe de verantwoordelijkheden van overheid en burgers moeten worden ‘herijkt’. Ook met open normen wordt uitdrukking gegeven aan de eigen verantwoordelijkheid van burgers. Zij verkrijgen immers meer vrijheid bij het bepalen van de wijze waarop zij de gestelde norm zullen naleven dan bij de ‘traditionele’ normstelling. Een aantal auteurs is van mening, dat de wetgever meer zou moeten inspelen op de mogelijkheden van rechtsvorming door de rechter (Scheltema 1982, p. 138-139). Open normen als richtsnoer, in combinatie met rechterlijke toetsing, bieden voordelen boven in bijzonderheden uitgewerkte overheidsregelgeving van het gebod- en toezichttype. Het burgerlijk recht werkt met open normen, het EG-recht is ontwikkeld op basis van open normen en zelfs in het straf- en bestuursrecht, waar open normen op gespannen voet kunnen staan met het specialiteitsbeginsel, kan de open norm niet gemist worden (De Ru 1993). Naast de voordelen die open normen bieden (Koppen 1993), leveren ze voor de rechtshandhaving wel moeilijkheden op. Handhavers moeten gaan duiden, wat een frustrerende bezigheid kan zijn omdat de rechter de uiteindelijke uitleg vaststelt. Daar staat tegenover dat gedragsregulering door middel van verfijnd uitgewerkte regelgeving in veel gevallen gedoemd is te mislukken en meer risico’s biedt in de sfeer van de handhaving dan open normen. De Ru wijst op de normering op het punt van euthanasie en stelt dat gedetailleerde wettelijke regelingen het risico met zich meebrengen dat de wet op onoorbare maar legale wijze wordt ontdoken, zonder dat nog strafvervolging kan worden ingesteld. In dit hoofdstuk over de rechtsstaat plaatsen we de open normen tevens tegen de achtergrond van de veranderende rol van wetgeving en het belangrijker worden van de rechterlijke macht in het proces van rechtsvorming en rechtsontwikkeling. Centrale hiërarchische sturing door wetgeving kent vele tekortkomingen. De kritiek op deze klassieke vorm van regulering heeft vooral te maken met het feit dat centrale regels en regelingen niet of onvoldoende aansluiten bij de omstandigheden van het te regelen maatschappelijke veld, en met de onmacht van de wetgever om op alle mogelijke maatschappelijke situaties gedetailleerd te vooruit te lopen. De sterke detaillering van regels maakt bovendien de handhaving van alle regels door de overheid zelf tot een probleem. Dit verklaart de keuze voor decentralisatie en deregulering en het zoeken naar compenserende alternatieve rechtsfiguren. Deze variaties van zelfregulering en andere figuren hebben het karakter van aanvullende maatregelen (Eijlander 2000). De wet in formele zin regelt die onderwerpen waarvoor een duidelijke normstelling door de wetgevende macht noodzakelijk wordt bevonden. In plaats van de vroeger gebruikelijke gedetailleerde wetgeving wordt de wet de symbolische weergave van de principiële normstelling van de samenleving. Indien in formele wetten meer gebruik gemaakt zal worden van open normen, dan heeft dat tot gevolg dat de rechterlijke toetsing van die

23

normen in individuele gevallen zal toenemen. Deze ontwikkeling past in de veranderde opstelling van de rechter in de samenleving, die een meer centrale plaats heeft gekregen. Van wetstoepasser werd de rechter wetsuitlegger, vertolker en later mede-rechtsvormer, onder andere door een toenemende behoefte bij burgers aan een beroep op rechterlijke controle op politieke en bestuurlijke machtsuitoefening (Martens 2000). Aanvullende rechtspraak heeft een eigen bijdrage geleverd aan de rechtsvorming en rechtsontwikkeling, met name via de toepassing van de beginselen van redelijkheid en billijkheid en andere in de wet vastgelegde open normen (WRR 2002, p. 271). Onderscheid bestuursrecht-strafrecht In het najaar van 1999 werd door de Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht het voorontwerp van de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht aangeboden aan de ministers van Justitie en Binnenlandse Zaken. Het voorontwerp bevat algemene bestuursrechtelijke regels over vier onderwerpen, te weten openbaarheid van bestuur, bestuursrechtelijke geldschulden, bestuurlijke handhaving (in het bijzonder de bestuurlijke boete) en attributie. Met dit voorontwerp wordt een nieuwe stap gezet op weg naar een ‘inzichtelijker, systematischer, beter te hanteren en daardoor ook beter te handhaven’ bestuursrecht. Het vijfde hoofdstuk van de Awb betreft de bestuurlijke handhaving. Van oudsher worden bij bestuurlijke handhaving zowel bestuursrechtelijke als strafrechtelijke middelen ingezet. Eind jaren tachtig werd duidelijk dat de bestuurlijke handhaving niet voldeed: men sprak van een handhavingstekort (Handhaven op niveau 1998, p. 35-59). Getracht wordt dit handhavingstekort weg te werken, hoofdzakelijk door bevordering van de verdere ontwikkeling en toepassing van het bestuursrechtelijk handhavingstelsel (Toelichting voorontwerp, p. 90-92). Tijdens de parlementaire behandeling van de Awb-bepalingen inzake toezicht op naleving van wettelijke voorschriften en met betrekking tot de bestuurlijke sancties bestuursdwang en de last onder dwangsom, werd gewezen op de mogelijke behoefte aan codificatie van enkele algemene regels ten aanzien van bestuurlijke handhaving. De commissie bevestigt het bestaan van deze behoefte door haar voorstel om in titel 5.1 van hoofdstuk 5 van de Awb een aantal algemene bepalingen inzake handhaving op te nemen. Voor het doel van onze bespreking is titel 5.4 over de bestuurlijke boete van belang. Nadat de Commissie voor de toetsing van wetgevingsprojecten begin 1994 had geadviseerd om in een groot aantal wetten op het gebied van het economisch ordeningsrecht de bestuurlijke boete in te voeren (Handhaving door bestuurlijke boeten, CTW 1994), werden verschillende wetsvoorstellen ingediend waarin strafrechtelijke sancties werden vervangen door of aangevuld met bestuurlijke boetes. De voorgestelde regeling betreffende bestuurlijke boetes in titel 5.4 regelt niet de gedragingen waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, noch de hoogte van de boetes en evenmin de bevoegdheden tot het opleggen van boetes. Die taak is weggelegd voor de bijzondere wetgever. Titel 5.4 regelt de

24

procedure tot oplegging van boetes, de samenloop met strafrechtelijke boetes en andere onderdelen van de boeteoplegging. In artikel 5.4.1.1 is omschreven wat een bestuurlijke boete in de Awb gaat inhouden: de bestuurlijke sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom, die is gericht op bestraffing van de overtreder. De bestuurlijke boete is de eerste punitieve sanctie die een regeling in de Awb krijgt. In het strafrecht mag niemand wegens dezelfde gedraging meer dan één keer worden gestraft (ne bis in idem-beginsel). Dit beginsel geldt in geval van strafsancties eveneens in het bestuursrecht. Artikel 5.4.1.4 bepaalt dat aan dezelfde overtreder wegens dezelfde gedraging geen bestuurlijke boete wordt opgelegd indien reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd of indien het bestuursorgaan aan de overtreder heeft medegedeeld af te zien van het opleggen van de boete. Dit artikel roept de vraag op of een gedraging één overtreding inhoudt, danwel als meerdere afzonderlijke overtredingen zou kunnen worden beschouwd. Met andere woorden: gaat het bestuursrecht in deze ne bis-kwesties de strafrechtelijke rechtspraak van de Hoge Raad volgen? (Krabbe 2004) In artikel 5.4.1.5 is het una via-beginsel vastgelegd. Dit houdt in dat wanneer de overheid een keuze heeft gemaakt voor een bepaalde handhavingsweg, deze keuze definitief dient te zijn. Andere mogelijke wegen worden dan afgesloten. Dit beginsel is met name voor de rechtshandhaving van belang. In lid 1 is bepaald dat de bestuursrechtelijke handhavingsweg onherroepelijk afgesloten is indien a) het strafrechtelijk onderzoek ter zitting is geopend of b) een door het OM of de politie aangeboden transactie is aanvaard door de verdachte. Het bestuursorgaan dient een vastgestelde overtreding die tevens een strafbaar feit is mee te delen aan het OM. In het geval voorlegging van de gedraging aan het OM verplicht is, is het bestuursorgaan pas bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen, indien het OM voor het onderzoek ter zitting heeft meegedeeld af te zien van vervolging. De bevoegdheid tot het opleggen van een boete wordt dus opgeschort. De in het voorontwerp gekozen constructie kan tot gevolg hebben dat na een mededeling van niet-verdere vervolging door het OM, het bestuursorgaan alsnog een boete kan opleggen, wat in strijd is met het una via-beginsel zelf, maar tevens in flagrante strijd met het rechtszekerheidsbeginsel (VAR-werkgroep 2000, p. 41). Het una via-beginsel dat aan de scheiding van bestuurlijke en strafrechtelijke boetes ten grondslag ligt, gaat uit van dezelfde gedachte als het beginsel ne bis in idem: voorkomen dat dubbel gestraft wordt (Rogier 1992, p. 152-163). In de voorgestelde regeling zijn er meer handhavingsmogelijkheden, dus meer kansen voor de overheid om te sanctioneren en minder duidelijkheid voor de burgers, wat niet strookt met de gedachte achter beide beginselen. Als het straffend sanctioneren zich had beperkt tot het strafrecht zouden de burgers beter af geweest zijn (Rogier 2000, p. 91-109). Uit het bovenstaande blijkt dat onvoldoende duidelijk is hoe de opstellers van het voorontwerp de verhouding tussen het bestuurs- en strafrecht zien. Bij lezing van de titels

25

5.1 en 5.4 valt meteen de strafrechtelijke inkleuring daarvan op. Indien leerstukken uit het strafrecht in het bestuursrecht worden gebruikt, is een duidelijke visie op deze verhouding nodig. Deze ontbreekt ten enenmale in de toelichting bij het voorontwerp. Zo wordt er gesproken over aanvullende rechtsgebieden: het bestuursrecht vult het strafrecht aan (p. 94-96). Tegelijkertijd wordt over de verhouding bestuursrecht-strafrecht gesproken als over twee aparte rechtssferen (p. 35, 103, 125). Het ontbreken van een duidelijke kijk op deze verhouding roept daar waar het bestuursrecht leentjebuur heeft gespeeld bij het strafrecht vragen op. Tijd voor contemplatie. Over de verhouding van het strafrecht tot het bestuursrecht is veel strijd geleverd. Er laten zich twee kampen onderscheiden: de ‘autonome’ richting die de verschillen tussen beide rechtsgebieden beklemtoont en de ‘heteronome’ richting die juist de nadruk legt op de overeenkomsten. In de autonome richting weert men de regels en beginselen van bestuursrecht uit het strafrecht, in de heteronome richting is het strafrecht een bijzondere vorm van bestuursrecht. Men zou kunnen stellen dat de Awb vanuit een heteronoom standpunt is geredigeerd. Artikel 1:6 sluit de toepassing van de wet uit op ‘‘de opsporing en vervolging van strafbare feiten, alsmede de tenuitvoerleggingen van strafrechtelijke beslissingen’’. We zullen in het onderstaande een autonome weg volgen en de verschillen tussen beide rechtsgebieden weergeven, omdat deze aanpak duidelijker maakt dat er verschillen zijn die niet weggemoffeld kunnen worden zonder beide rechtsgebieden geweld aan te doen. Het materiële strafrecht heeft een eigen van andere rechtsgebieden afwijkende taak, die niet goed vervuld zou kunnen worden bij een gebondenheid aan theorie- en begripsvorming uit andere rechtsgebieden: het materiële strafrecht is een specifiek normstellend sanctierecht, dat tevens dient als legitimatie van de eventueel op te leggen vergeldende straf. Als gevolg van die eigen taak wijkt ook de begrips- en theorievorming in het strafrecht duidelijk af van die in het bestuursrecht. Het materieel strafrecht verschilt van dat van het bestuursrecht, doordat het een gesloten stelsel is, waarin het legaliteitsbeginsel van artikel 1 WvSr een centrale plaats inneemt. Het strafrecht heeft een eigen normstelling, die niet terug te
Download
Bestanden: 1 2
Actueel
  1. News 19 Okt

    Omgevingsdienst Regio Arnhem: Samenwerking aanpak criminele activiteiten buitengebied

    Het samenwerkingsverband bestaat uit gemeente Overbetuwe, politie, brandweer, het Openbaar Ministerie, Land- en...  Lees meer…

  2. News 19 Okt

    Autoriteit Persoonsgegevens: AP: Microsoft verwerkt gegevens Windowsgebruikers in strijd met wet

    Microsoft verwerkt via Windows 10 in strijd met de wet gegevens van mensen die dit besturingssysteem op hun computer...  Lees meer…

  3. News 18 Okt

    Beveiligingsnieuws: Voorlopig geen landelijke lijst met fraudeurs

    Onder andere VNO-NCW en creditcarduitgever ICS zijn voorstander van een nationale zwarte lijst met fraudeurs. Deze...  Lees meer…

  4. News 18 Okt

    AFM: Stichting toetsing verzekeraars toetst AFM-thema’s klantbelang

    De Stichting toetsing verzekeraars (Stv) gaat 3 AFM-onderzoeksthema’s toetsen bij verzekeraars:...  Lees meer…

  5. news
    Alle actueel
Activiteiten
  1. Event 24 Okt

    Bijeenkomst Vide Evaluatorennetwerk Vergelijkingsanalyse: opmaat voor een effectmeting of meer?

    In evaluatieland zijn Randomised Controlled Trials (RTC) of als dit niet mogelijk is een quasi-experimentele aanpak de  gouden standaard om effectiviteit aan te tonen. Dit type onderzoek vergt echter vaak een grote investering en...  Lees meer…

  2. Event 3 Nov

    Leergang Beleidsonderzoek met Impact - ScienceWorks

    ScienceWorks organiseert dit jaar wederom een Leergang Beleidsonderzoek met Impact. Deze keer vindt het plaats op 3, 10 en 17 november in Karel V, middenin Utrecht. Deelnemers en sprekers uit de wetenschap, overheid en bedrijfsleven...  Lees meer…

  3. Event 16 Nov

    Vide bijeenkomst "Science fiction of toezicht?"

    Science fiction of toezicht?   Wie had tien jaar geleden kunnen denken dat computers in plaats van adviseurs klanten voorzien van beleggingsadvies? Dat software soms betrouwbaarder een tumor kan herkennen dan een...  Lees meer…

  4. Event 22 Nov

    Nieuwspoort Seminar Toezicht in Transitie 2018

    Ondersteund door Vide: Vide-leden ontvangen korting op de deelnamekosten   Toezicht blijft in transitie. Markttoezichthouders en inspecties opereren in een snel veranderende omgeving die toeneemt in...  Lees meer…

  5. event
    Alle activiteiten

Designed by Dunes Multimedia - Technical support by Kingsquare